《外商投资法》亟待解决的几个现实问题丨贝斯哲

《外商投资法（草案）》公布已有一段时日，有客户询问为何一直没有见到贝斯哲的解读。

想解读，但有些不知如何下笔。最根本的原因是，在近年外商投资呈现实际下滑状态的大背景下，我们所需要的这部《外商投资法》，到底应该是务虚，还是务实？

近些年来，关于制定一部统一外资基础性法律，用来取代现有《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》及《外资企业法（以下简称三资企业法）》的声音不绝于耳。2015年商务部曾公布《外国投资法（草案征求意见稿）》，后无果；时隔三年后又改以《外商投资法》的名义公布草案，且内容上也进行了不小幅度的调整，可见社会各界甚至立法机构对于本部法律仍存在较大分歧。

从1979年第一部规范外商投资企业的《中外合资经营企业法》出台，至今已有40年的时间。我们对于外商投资的管理规范，实际上从来就没有缺席：

关于规范外商可投资产业领域的规定

1995年第一次颁布的《外商投资产业指导目录》，将外商在中国投资的产业分为：鼓励类、允许类、限制类和禁止类；之后每隔三四年甚至每年更新修正，再到2018年《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》第一次以负面列举的方式出现，期间同时伴随着不同部门的单行法规，比如：

《中外合作办学条例》

《外资银行管理条例》

《外商投资电信企业管理规定》

《外商投资民用航空业规定》

《旅行社条例》

《中外合资、合作医疗机构管理办法》

《外商投资道路运输业管理规定》

……

上述规定交织罗列，虽在执行层面存在落差，但对外商投资可进入的产业领域基本已经涵盖齐全。

关于规范外商投资企业组织形式及经营管理机构的规定

1、《中外合资经营企业法》及其实施条例

2、《中外合作经营企业法》及其实施细则

3、《外资企业法》及其实施细则

4、《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》

5、《公司法》修正案

……

关于规范外商投资日常运营的规定

外商投资企业一旦设立，其日常经营管理便与其他内资企业基本无异，也因此必须遵循《企业所得税法》、《外汇管理条例》、《海关法》、《劳动合同法》、《环境保护法》、《反不正当竞争法》等的规定。

《外商投资法（草案）》的出台，显然是希望结束外商投资管理法规散乱的局面，以一部统一性的法律取而代之，来解决实务中存在的现实问题。但纵观本次《外商投资法（草案）》的架构，内容仍以务虚为主，其重点包括：

• 外商投资的定义和情形

• 投资促进

• 投资保护

• 投资管理

• 法律责任

从立法者的本意来看，《外商投资法（草案）》设立专门章节来规范投资促进和投资保护制度，旨在维护外国投资者和外商投资企业的合法权益。但反过来看，我国此前的所有法律法规及相关政策文件中，除了基于保护民族产业对外商投资持有限开放态度之外，其他领域向来都提倡所有企业同等对待与公平竞争。比如，我们鼓励外商投资企业在中国资本市场发行股票、平等参与政府采购、积极申请政府资金补贴项目，对外资企业不实行国有化和征收，鼓励外资企业利润及外籍人员工资收入汇出等……，并未见得外商投资企业与民营企业有任何区分之处。

所以，问题并不出在法规，或者认为是缺乏一部可以统一执行的法律甚至是法典，而在于执行面与落实面的缺失。但这又恰恰是本次《外商投资法（草案）》第五章“法律责任”（第三十四条—第三十六条）的软肋，过于宽泛而缺乏实操，大而不当。

第三十四条政府有关部门工作人员在外商投资促进、保护和管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十五条外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域的，由有关主管部门责令停止投资活动，限期处分股份、资产或者采取其他必要措施，恢复到实施投资前的状态；有违法所得的，没收违法所得。

外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的限制性准入特别管理措施的，由有关主管部门责令改正，采取必要措施满足准入特别管理措施的要求；拒不改正的，依照前款规定处理。

第三十六条对外国投资者、外商投资企业违反法律、法规的行为，由有关部门依法查处，并按照国家有关规定纳入有关信用信息系统，实施联合惩戒。

那么，我们究竟需要一部什么样的《外商投资法》？或者说，不见得一定以统一的外商投资基础法律形式出现，但应该对哪些现实性问题进行修正或规范？

现实问题之一：中方自然人是否可以成为中外合资企业的股东

《中外合资企业法》关于中方合资主体的规定，40年未变——其中第一条规定，“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者)，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。”

由于法条对中国合营者仅列举了“公司、企业或其它经济组织”，唯独未提及自然人，因此实务中除了个别地区有明确规定外，大部分地区在执行中并不允许中方自然人作为合资股东，但却允许以个人独资企业、个体工商户或先设立一家有限公司，再以该公司名义进行合资的方式，给中外合资、合作企业的开端设置了不小的障碍，也无端抬高了中外合资与合作企业运营的法律成本。

现实问题之二：中外合资企业的最高权力机构应该是股东会还是董事会

《中外合资企业法》第三十条规定：“董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题”，且“中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。”也就是说，中外合资企业不是以股权比例来决定企业的重大事项，而是以董事人数的多寡及议事规则来决定。中外合作企业的规定亦基本相同。

这种靠人数打架，而不是以股权比例定夺的强制性规定，从一开始就剥夺了资本的话语权。2004年《公司法》修订时，我们一度认为中外合资与合作企业的经营管理规定将向公司法靠拢。遗憾的是，修订后的公司法第218条规定：“外商投资的有限公司与股份公司适用本法，有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”因此，截止目前，只有外资企业与外商投资的股份公司已按公司法规定由股东会或股东大会作为企业的最高权力机构，中外合资与合作企业则仍按董事会或联合管理机构的方式进行运营。

现实问题之三：中外合作企业将往哪里去

中外合作企业受限于外商投资初期的政策性规定，曾经解决了外方不得独资经营的尴尬境地，但恕笔者直言，也正是因为它的过渡属性，反而造成了如今诸多的历史遗留问题。比如，早期由外方出资金，中方多以村委会出集体土地作为合作条件的合作方式，由于后期改制将集体资产收归镇资产经营管理公司管理，导致中方合作者名存实亡无人愿意担责的空窗局面；再比如，规定“外方投资者可以无条件提前回收投资”、“中外合作企业合作期满后，全部固定资产可以归中国合作者所有”等条款，都因为缺乏财务及税收的实操性而无从执行。

另外，也许是笔者孤陋寡闻，《中外合作经营企业法》中规定的可以不具有法人资格的中外合作经营企业，到底是怎样一种情形，至今未能见过一例；向有关审批部门咨询，答案也都语焉不详。所以，中外合作企业这个历史的怪胎，将要往哪里去，也应该适时给出一个明确的指向。

现实问题之四：外商投资企业的资本金是否可用来结汇进行境内股权投资

这本不是问题。

但从2005年中国实行有管理的浮动汇率制度后，因应人民币的大幅升值，2008年国家外汇管理局出台汇综发【2008】142号文《关于外商外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》，明确“外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。”

这无疑给那些希望以母子公司或企业集团方式在中国扩张经营的外商投资企业以沉重打击。如果不能以资本金结汇资金用来进行股权投资，意味着该企业如要在短期内在全国各地设立据点占领市场，要么就是分公司，要么就只能以外商投资企业独立法人的方式进行设立与运营，但当该企业面临IPO同业竞争整合改制，或希望通过整合达到融资目的等需要时，又不得不重新进行股权架构重组，且必须面对因此所引起的税负等问题。

2015年国家外汇局颁布汇发【2015】19号文《关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》，2016年颁布汇发【2016】16号文《关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》，将外商投资企业的资本金由支付结汇原则调整为意愿结汇原则，并对结汇用途以负面清单方式进行了规定。但对于资本金结汇资金是否可用于境内投资的问题，汇发【2016】16号文则以负面清单方式进行了列举，即如第四条：“……境内机构的资本项目外汇收入及其结汇所得人民币资金的使用，应当遵守以下规定：（一）不得直接或间接用于企业经营范围之外或国家法律法规禁止的支出；……”，至于是否可用来作为对境内股权的投资？很多地方的外汇管理部门（现因管理权限下放后多以银行为窗口）则表示，只有对于经营范围中含有“投资”字样的外商投资企业，方可允许其资本金结汇用于境内股权投资。

外商投资企业经营范围中是否可轻易写入“投资”字样？这是另外一个话题，在此不做赘述，总之，几乎不可能。上述问题因此陷入死结，外商投资企业境内再投资行为，除了使用自有流动资金之外，别无他法。

上述可以说是外商投资企业现阶段遭遇的普遍问题。当然，除此外，还有诸如VIE结构的合法性、商务部门与工商部门及至行业主管部门的分工管理等，可以看到，该等问题的症结点都在于法律规定的不够明确，而不是执行与落实。《外商投资法（草案）》恰恰相反，以强调立法精神的务虚面为主，而欠缺解决问题的执行与操作务实性，是否需要在这样一个时间点推出，值得商榷。

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