在近期上海市第二中级人民法院商事庭与黄浦区法院商事庭刊发的《股权转让纠纷案件要素式审判指引（试行）》中，对于有限公司股东转让过程中其他股东的优先购买权，尤其是外商投资企业其他股东的优先购买权行使事宜进行了重点阐述。
《公司法》关于股东优先购买权的规定
《公司法》对有限责任公司股权转让作出限制，转让股东对外转让股权的，其他股东在同等条件下享有优先购买权。
鉴于其他股东优先购买权的行使以及优先购买权被侵害后的救济均会对股权转让合同产生影响，有必要首先对股东优先购买权行使的审查要点予以梳理：
1、行使优先购买权的主体与条件。根据《公司法》第七十一条第二款之规定，具体为：
（1）有限责任公司中除转让股东以外的其他股东。
（2）转让股东向股东以外的人转让股权。
（3）公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
2、其他股东的同意权（第一次通知）。根据《公司法》第七十一条第二款、公司法解释四第十七条第一款、第二十二条之规定，有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，应当通知其他股东，具体为：
（1）通知方式。转让股东可以书面方式通知，也可以其他确保知悉的合理方式通知。根据《民法典》第一百三十七条的规定，通知以对话方式作出示，其他股东知道其内容时生效；以非对话方式作出的，到达其他股东时生效；以非对话方式作出的通知采用数据电文形式的，其他股东指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效，未指定特定系统的，其他股东知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。通知义务人应为转让股东。
（2）通过拍卖向股东以外的人转让股权的，“书面通知”“通知”的方式应根据上述第（1）项的法律规定以及与拍卖相关的法律法规确定。在依法设立的产权交易场所转让国有股权的，“书面通知”“通知”的方式，可以参照产权交易场所的交易规则。
（3）同意转让的比例。须经其他股东过半数同意，此处按“股东人数决”确定，非按表决权确定，不允许公司在其章程中放宽同意的条件。
（4）同意的期限以及不同意与同意的转变。其他股东应自接到书面通知之日起三十日内答复，未作出答复的，视为同意转让。不同意转让的股东，应当购买转让的股权；不购买的，视为同意转让。
3、其他股东的优先购买权（第二次通知）。根据《公司法》第七十一条第三款、公司法解释四第十七条第二款、第三款、第十八条、第十九条、第二十二条之规定，其他股东可在同等条件下行使优先购买权：
（1）通知的方式。股东可以书面方式通知，也可以其他确保知悉的合理方式通知。
（2）同等条件。在判断是否符合“同等条件”时，应考虑转让股权的数量、价格、支付方式、期限。同等条件不限于特定的固定因素，只要为转让人所合理看重的、足以对交易产生实质性影响的各类因素均在此列，如：不可替代履行或不能以金钱作价的从给付义务、对职工安置的承诺、对债务承担的承诺、股权置换等。
（3）通过拍卖向股东以外的人转让股权的，“书面通知”“通知”的方式及“同等条件”的认定，应根据相关法律、司法解释确定。在依法设立的产权交易场所转让国有股权的，“书面通知”“通知”的方式及“同等条件”的认定，可以参照产权交易场所的交易规则。
（4）其他股东在合理期限内行权。股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后，在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日。
4、两次通知程序的“二合一”。实践中，转让股东与潜在受让人谈妥合同条款或者基本交易条件后，将两次通知融为一次通知，此种通知也应认定符合法律相关规定，其他股东有愿以同等条件受让的，双方直接缔约即可。还应关注修订后公司法的相关规定，目前，《公司法修订草案二次审议稿》第八十四条仅规定了一次通知，即“股东向股东以外的人转让股权的，书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权”。
5、转让股东的反悔权。根据公司法解释四第二十条之规定，转让股东有反悔权：
（1）除非章程另有规定，转让股东在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张应不予支持。
（2）反悔权不得滥用。
（3）转让股东反悔的，其他股东可主张转让股东赔偿其合理损失。
6、优先购买权被侵害之救济。根据公司法解释四第二十一条之规定，优先购买权被侵害之救济包括主张实现优先权与损害赔偿，具体如下：
（1）主张实现优先购买权。转让股东未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权的，其他股东可主张按照同等条件购买该转让股权，但应自其知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内主张，但自股权变更登记之日起超过一年的除外。此“三十日”“一年”均为不变期间，不适用中止、中断和延长的规定。
（2）主张损害赔偿。若被侵害股东非因自身原因无法行使优先购买权，可主张损害赔偿。
（3）其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，对其诉请应不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。
外商投资企业股东同意权、优先购买权的特殊规定
《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十一条、第十二条对外商投资企业股东同意权、优先购买权受侵害情况下股权转让合同效力的规定不同于《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称公司法解释四）相关规定，应予以关注，具体审查要点如下：
1、外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意，其他股东有权以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同。除外情形，其一，有证据证明其他股东已经同意，其二，转让人已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复，其三，其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权。
2、外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东有权以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。
3、转让人、受让人以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，应不予支持。
侵害其他股东优先购买权与股权转让合同的履行
股东优先购买权的行使以及优先购买权被侵害后的救济往往与转让股东、受让人之间股权转让合同的履行相关联，若股东优先购买权被侵害后，可以主张行使优先购买权，转让股东与受让人之间股权转让合同则无法继续履行，若股东优先购买权被侵害后仅能主张损害赔偿，转让股东与受让人之间股权转让合同则可能不受影响。根据《九民会纪要》第9条的内容等，具体审查要点如下：
1、转让股东与受让人之间的股权转让合同，如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。
2、其他股东行使优先购买权仅导致受让人不能请求转让股东继续履行股权转让合同，即仅对处分行为产生影响，虽然股东以外的受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任，其亦可以合同目的不能实现为由请求解除合同。
3、即便转让股东与受让人签订股权转让合同后，在未通知其他股东的情形下已完成公司变更登记，应认定，转让股东与受让人的股权转让合同隐含了以下义务，即在其他股东依法行使优先购买权时，受让人应配合将股权再转让给转让股东，包括配合办理相应变更登记。
（来源：上海市第二中级人民法院）
贝斯哲法律财税事业群
原文始发于微信公众号（贝斯哲）：上海二中院关于股权转让优先购买权的审查要点丨贝斯哲
