《外商投资法实施条例》征求意见 台港澳仍参照外商待遇丨贝斯哲

11月1日，《外商投资法实施条例》征求意见稿（以下简称《实施条例》）出台，向社会进行为期一个月的意见征求。不出意外的话，作为国务院2019年的立法工作计划之一，《实施条例》将在2019年12月31日前正式公布。

本着保护外商投资权益、规范外商投资管理的原则，《实施条例》对《外商投资法》在诸多方面进行了细化，主要有以下几大看点：

《实施条例》征求意见稿共五章45条，其中第二、三、四章分别以投资促进、投资保护与投资管理为主题进行规定，成为一大亮点，强调中国政府针对外商投资保护、优化外商投资经营环境所作出的努力。

“凡是强调的，必是薄弱的”，该等条款的规定，实则也是集合各地招商引资过程中所暴露出来的弊端并希望得到改善的地方，也是《外商投资法》未来实施过程中将面临的最大挑战与检验：

一、不得在政府资金安排、项目申报及政府采购等方面对外资采取限制与歧视性待遇，应给予公平竞争。在上述相关项目申报过程中被自动屏蔽或相对内资企业提出更高要求，使得外资企业在很多政府为主的项目中不具有参选资格，这一点经常被外商所诟病。

二、严格履行招商合同，不随便违约毁约。针对现实中有地方政府“开门招商，关门打狗”的做法，《实施条例》第二十八条强调，“地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同，非因国家利益、社会公共利益不得改变政策承诺、合同约定，不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约。”

三、简化审批手续，尽量与内资企业保持一样的条件与程序，减轻外国投资者和外商投资企业负担。针对过去一式N份需要分别提交市场管理、商务、税务、外汇等不同部门审批的现象，《实施条例》强调主管部门相互之间不重复审批，并对外商投资信息报告的内容、范围及频次作出限制，这实际上意味着原先针对外商投资的商务部门备案流程，或将逐渐退出外商投资审批的舞台，改由市场管理部门直接进行，除非是限制性领域或国家明确规定应由商务部门前置审批的行业。

四、不得对出资、利润、清算所得等汇出的币种、金额、频次进行限制。一直以来，很多对方招商部门处于招商业绩考核之需要，常常要求外国投资者配合以外币进行出资；而近几年由于扩流入、控流出的外汇管理，一些外商投资企业在利润分配或清算剩余资金汇出时，也受到不同程度的阻碍。

但《实施条例》第二十三条的表述上，将“资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿”，与“出资、利润、资本收益、清算所得”等资本项目一并列举，并不十分恰当。毕竟，两者的汇出条件与涉及的税负缴纳并不相同，况且知识产权许可费的支付应具备真实性与合理性的前提，尤其是面对关联企业之间的往来，税务机关对该等项目进行核查也属于正常职责，企业并非想汇就汇具有完全的自主决定权，类似表述反而对外商投资企业造成误导。

五、不因《外商投资法》的实施改变外商投资企业原有的权益分配。虽本条例对中外合资及合作企业的组织机构要求按《公司法》或《合伙企业法》进行修正与调整，但对于投资者之间原合同中已约定的收益分配方法、剩余财产分配方法等，在合营合作期限内可以继续执行。

此前《中外合资企业法》与《中外合作企业法》中，对于中外双方的主体规定均表述为“外国公司、企业和其它经济组织或个人”，同“中国的公司、企业或其它经济组织”共同举办合资（作）企业。

尽管坊间对此遣词造句颇有微词，但既然采取的是列举方式，实务中，除非是外商投资合伙企业可以接受中方为自然人作为合伙人，对于以有限公司或股份公司，以及中外合作企业形式设立的外商投资企业来说，中方个人一直以来不允许作为合营主体，而必须以其个人名义自行先设立公司、合伙企业或个人独资企业的方式来进行合资。

由此造成的障碍与纠纷着实不少。北京、上海、天津等地遂纷纷出台允许中方自然人投作为外商投资企业中方合营者的相关规定。如上海市《境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行办法》第五条规定：“境内自然人投资设立的中外合资企业、中外合作经营企业的投资领域应限于《外商投资产业指导目录》规定的鼓励、允许类项目。”《北京市工商局改革市场准入制度优化经济发展环境若干意见》第二十六条则规定：“中国公民可与境外经济组织或个人兴办合资、合作企业。”

如今《实施条例》终作调整，可大大方便外国投资者与境内个人合资合作的途径，简化成本。

根据《公司法》规定，企业组织机构分为股东会、董事会/执行董事、监事会/监事这三个机构，分别作为企业决策机构、执行机构与监督机构。既然以股权进行合资，股东之间通过股权比例大小来决定各自在公司重要事项中表决权的大多寡。但由于《公司法》第二百一十七条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”

三种形式的外商投资企业当中，外资企业基于股东外国身份的单一性，且《外资企业法》及实施细则中均未提及组织机构的设置，因此可按《公司法》规定进行；而中外合资与合作企业则各有单独规定，如：

《中外合资企业法》第六条规定：“合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题。”及，《中外合作企业法》第十二条规定：“合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题。”

依靠董事会人数而非股权比例大小进行表决，这种制度的设计在改革开放初期有其特定的历史背景，但由于导致董事会职能过于宽泛使得股东权利的行使与企业经营间缺乏必要的阻隔层甚至完全替代，造成公司治理先天性缺陷，也不符合现代公司发展的趋势。

本次《实施条例》第四十二条规定：“外商投资法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业（以下称现有外商投资企业），其组织形式、组织机构等与《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的强制性规定不一致的，国家鼓励其在外商投资法施行后5年内依法办理变更手续。属于前款规定情形的现有外商投资企业，在外商投资法施行后5年内未依法办理变更手续的，应当自2025年1月1日起6个月内依法办理变更手续；逾期未依法办理变更手续的，企业登记机关不予办理该企业的其他登记事项，并可以将相关情形在企业信息公示系统中公示。”

也就是说，明年1月1日《外商投资法》施行后，中外合资企业应依据公司法定，到工商部门办理章程修订备案，重新设置股东会、董事（会）与监事(会）的组织机构与管理制度。以公司形式设立的中外合作企业，亦应参照处理；不具备法人资格的中外合作企业，则应按《合伙企业法》之规定建立合伙事项的表与管理制度。该等修订应该在五年内完成，如五年内即到2024年12月31日尚未进行变更的，则可有6个月的宽限期即须在2025年6月30日前完成，否则企业登记机关有权不予办理其他事项变更的申请。

《实施条例》第三十五条规定：“ 中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。前款所称法人或者其他组织，不包括外商投资企业。”

如果仅从字面意义来看，既然是中国境内不含外资成分的主体返程投资设立的全资企业，其最终的性质归属仍等同于国内主体进行投资，当然可以不受外商投资负面清单的限制。

但这里存在的一个问题是，在内外资企业所得税统一之后，原来曾借用外资名义进行返程投资已经失去了意义；现阶段采取返程投资方式者，多数是基于境外融资的便利、境外上市注册地的需要，以及VIE架构下的必须，这其中必然会牵扯到外资成分进入。既然有外资成分，就显然还是需要受到负面清单的限制，所以第三十五条的实质意义在哪里？其制定的出发点有些模糊。

《外商投资法》制定初期，就有关于应针对台港澳地区投资者制定专门法规的呼声，贝斯哲对此不以为然。一直以来，台港澳群体的投资者都是参照了《外商投资法》进行管理，且随着内地与港澳建立更紧密经贸关系的安排，及国台办31条优惠措施的出台等，台港澳地区投资者已经拥有了比其他外商更加优惠的待遇与特定法规。将台港澳地区单独列出制定投资法，更多是基于政治上的考量，但对于投资者与投资企业管理的角度来说，实质意义不大。