

“在广告界没有说谎这回事,只有不得已的夸张”
如果你看过电影大师希区柯克的《西北偏北》,会对这句台词印象深刻。
果真如此吗?未必。
这种不得已的夸张,随着2015年《广告法》的修改,动辄越过合法的界限而变成虚假广告,从而遭致工商部门的处罚。
但是,这是否意味着广告从此不能适度夸张,只能变成干巴巴的事实描述?若真如此,广告也就失去了趣味与创意,以及它的营销本意。
《广告法》第九条:广告不得有下列情形:…(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。
国家工商总局发给上海市工商局《关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》(工商广字〔1996〕第380号)中表示:“《广告法》第七条第二款规定,广告不得使用国家级、最高级、最佳等绝对化用语。‘顶级’两字,与上述用语含义相同,属于绝对化用语,故适用前款规定。”《关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复》(工商广字〔1997〕第207号)、《关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知》(工商广字〔1997〕第225号),均把“极品”“第一品牌”认定为“绝对化用语”。
2017年9月,天津市市场监管委竞争执法处副处长何茂斌在红盾论坛发文《广告中含“最”字一定违法吗?――绝对化语的禁止清单与豁免清单》中提到:根据工商总局广告司的内部答复意见,认定一则广告形成“国家级”、“最高级”、“最佳”、“顶级”等绝对化用语一般应同时遵循同等类推原则、指向关联原则、贬损误导原则。
同等类推原则
《广告法》第九条第三项中的“等”字表示列举未尽之意,条文规定的“国家级”、“最高级”、“最佳”这三个词语均为表示程度的最高级形容词,根据同等类推的原则,广告法所禁止的绝对化用语应仅限于作为表示程度的最高级形容词或类似语句。领导品牌、领先、领袖、领军等词都不是绝对化用语。国家工商局在相关答复中曾明确,除广告法列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”以外,“顶级”、“极品”、“第一品牌”是与“国家级”、“最高级”、“最佳”含义相同的绝对化用语。

该广告语中因使用了“中国最有价值的五大文玩投资手串套组;中国第一套最昂贵的红木手串大全”等绝对化用语而在2015年被国家工商总局列为十大虚假广告。
指向关联原则
判定是否构成绝对化用语,不仅要看这个词语本身在具体的语境中是否等同于《广告法》第九条第(三)项规定的三个最高级形容词,最重要的是确定绝对化用语与宣传的产品和服务之间具有明确的指向关联度。禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或所提供的服务。如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务,则一般不按绝对化用语处理。比如:热饮上所载的“最佳饮用(食用)时间为1小时”指向的是饮用时间,而非直接体现饮品产品特征。
2017年9月初,读库机构出版的童书《小小自然书》,因推广文案中“最质朴的大千世界给最初的你”这句话使用了两个“最”字“绝对化”用语,仅就这句话的字面意思而言,“最质朴”形容的是“大千世界”,而“最初”之意则为“刚开始的时候或时期”,其所指向的对象是读者。换言之,“最质朴的大千世界给最初的你”与书本本身并无直接的关联,而是一种与读者拉近距离的文学艺术性表达。

伦敦Harrods 哈罗德百货推出的「The Big Bag Theory」霸气巨型手包时尚大片。
贬损误导原则
禁止使用的绝对化用语应具有损害同行竞争者利益和误导消费者的可能性。这点也是《广告法》的核心价值所在,杜绝虚假宣传、不正当竞争。如果用语只是用在同一品牌或同一企业内部的产品描述,如最大户型、最小尺码、最新产品、顶配车型、最新版等,不具有排他行,没有形成同业两者之间的对比,一般不认为是绝对化用语。
如:某品牌2017最新款服饰,不认为是绝对化用语。反之,如果在竞品之间标示为“台湾第一护肤化妆品”,因为涉及了贬损其他竞品利益会被认定为绝对化用语。
在以上三个原则均不成立的前提下,广告中的合理夸张应可被接受。比如,【最美的花送给最爱的你】这句广告词,如同一千个读者眼中有一千个哈姆莱特,同理,一个人就有一千个审美标准,本广告并不会让消费者产生只有这朵花最美丽从而贬低其他同类产品的误解,那么就不应该认为是虚假广告。

此为某刀具广告,如按《广告法》判断,是否有夸大之嫌?
必须提醒的是,由于法律法规无法对于广告法中的绝对化用语给出全面的正面清单列举,再加上实务中执法人员的主观理解程度各不相同,企业在制作广告文案使用比较级的广告用语时,稍有不慎就会在违法的边缘上游走,建议还是尽量避免为佳。
一旦被工商执法部门认定为虚假广告,根据《广告法》第五十七条规定:“发布有本法第九条规定的禁止情形的广告的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、发布者,由工商行政管理部门没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。”
至于如何判定二十万到一百万之间的巨大落差,以《北京市工商行政管理局行政处罚裁量权实施办法(试行)》为例,明确列明行使行政处罚裁量权,应当以事实为依据,综合考虑下列因素:
(一)当事人是否有主观故意及主观恶性的大小;
(二)涉案财物或违法所得的多少;
(三)违法行为持续时间的长短;
(四)违法行为的规模或涉及的区域范围的大小;
(五)当事人是否多次违法;
(六)违法行为的手段是否恶劣;
(七)违法行为的危害后果、社会影响程度;
(八)其他依法应予考虑的因素。
也就说,如果广告已违反了绝对化用语的禁止性规定,那么在从轻、减轻、甚至不予处罚的情形上尽可能地搜集证据,主动消除危害后果,争取将处罚降到最低。







