法律保护“干股”吗?—从最高法院案例看公司股东意思自治丨贝斯哲

“干股”是啥？

虽然大家经常说，但其实法律上并没有直接对应的概念。上网查查，度娘说：“干股是指股东不必实际出资就能占有公司一定比例股份份额的股份”，这应该算得上是一个符合大家认知的“权威解释”吧。由此推断，“干股”股东可以理解为是那些个没有实际出资却坐享股东权益的股东。

虽说是没有实际出资就享有股权，但天下没有免费的午餐，在实践中，大部分“干股”都不是白得的。除去奖励、赠予等可以直接明说理由的情形外，看上去没有理由的“干股”可能还是存在各种难以言说的对价条件的，也许是技术资源、营销途径、人力资源等可以公开的资源，也有可能是具有中国特色的人脉、关系等灰色事项（其中也有部分可能是涉及行贿受贿等刑事犯罪的，我们在此就不予讨论了）。那么，就那些至少以合法资源出资的“干股”，中国法律是否保护呢？

我们今天就从最高法院的案例出发，看看法律对于“干股”的认定及保护规则吧。

一、案例回顾

中国法院关于“干股”出资的一个著名案例，是2011年最高法院再审判决的“深圳市A信息技术有限公司（A公司）与郑州B投资有限公司（B公司）、开封市C企业管理咨询有限公司（C公司）、珠海科美教育投资有限公司（科美公司）股权确认纠纷案”（下称科美案）。

本案中，B公司、A公司与C公司及各公司的法定代表人先后签订《合作建设北京师范大学珠海分校工程技术学院协议书》及《关于组建科美教育投资有限公司投资协议》两份协议，约定三方合作组建科美公司，并由科美公司与北京师范大学珠海分校签署合作协议，合作建设和运营北京师范大学珠海分校工程技术学院。根据协议约定，A公司、C公司以教育资本 (包括教育理论与理念、教育资源整合与引入、教育经营与管理团队、教育项目的策划与实施)占科美公司70%的股权，B公司以7000万元的资金投入占科美公司30%的股权。

科美公司设立时提交的公司章程记载：科美公司注册资本1000万元，全部以现金出资，A公司、C公司、B公司分别出资550万元、150万元、300万元，占公司股权的55%、15%、30%。在实际出资过程中，B公司汇入科美公司300万元作为出资，汇入C公司150万元、汇入A公司50万元，另有500万元由B公司汇入科美公司的保证金被转入A公司，C公司及A公司将上述150万元及550万元分别汇入科美公司账户作为其出资。

科美公司成立后，因运作过程中三方公司产生矛盾，B公司起诉到法院，请求判令科美公司全部股权归其所有。

该案一审法院认为：以教育资本出资占科美公司股份的约定不符合法律规定的非货币出资的条件，也没有进行评估作价，相关约定对当事人不具有法律约束力。B公司汇入C公司150万元、汇入A公司50万元属另外法律关系，法院不予审理；A公司将B公司的500万元保证金转入自己账户再打入科美公司账户有悖诚信，该500万元应认定为B公司的出资。故判令各公司按照实际出资比例享有股权，即B公司占80%股权，C公司、A公司分别占15%、5%的股权。

A公司不服一审判决提起上诉。二审法院认为：A公司等名义上以现金出资，实质上是以教育资源作为出资，各方实际上是通过签订协议的方式规避了我国相关法律的禁止性规定，故相关协议约定无效。判决驳回上诉、维持原判。

A公司还是不服，向最高法院申请再审。最高法院经审理，认为：“A公司、B公司、C公司约定对科美公司的全部注册资本由B公司投入，而各股东分别占有科美公司约定份额的股权，对公司盈利分配也做出特别约定。这是各方对各自掌握的经营资源、投入成本及预期收入进行综合判断的结果，是各方当事人的真实意思表示，并未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，属有效约定，当事人应按照约定履行。” A公司按约定持有的科美公司55％股权应当受到法律的保护。故判决撤销原一审与二审判决，改判驳回B公司的诉讼请求。

二、律师解读

企业创立与发展过程中，除了资金、土地、房产、设备等“硬指标”外，营销资源、技术资源、社会关系等“软实力”也至关重要，为了实现物质资源与人力资源的有效配置，越来越多的企业主采用授予“干股”的方式，以获得企业所需的“软实力”。上述案例的现实意义，在于明确提出了公司股东们可以约定不按实际出资比例持有公司股权，证明了经股东各方认可的“干股”也同样受到法律保护。但是，法律保护“干股”的界限是如何界定的呢？

1、哪些资源可以作为出资？

我国公司法第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”

由此可见，公司法所认可的出资形式分为货币及非货币财产两类，对于非货币财产的出资形式需满足以下要求，一是需可以进行评估；二是需可以进行转让，同时还应履行评估作价程序。依据该标准，非货币财产中，除公司法列明的实物、知识产权、土地使用权外，还可以包括采矿权、股权等。

对于“干股”而言，其对应的出资内容一般是技术资源、营销渠道、人脉关系等难以进行评估且不能转让的资源，无法达到公司法所要求的可评估性及可转让性，因此“干股”对应的资源一般无法直接出资（如果是可以直接出资的资源，一般也不会是“干股”了）。在科美案中，一审、二审法院也是将A公司、C公司的出资方式认定成用教育资源直接出资，而教育资源无法进行评估转让，遂判定这种出资约定无效。但最高法院认为，A公司、C公司是以教育资源作为其与B公司合作的条件，而非作为其对科美公司的直接出资，用货币代替教育资源出资不影响公司资本担保功能的实现，完全符合《公司法》的规定，这并非以合法形式掩盖非法目的。在注册资本已符合法律要求的情况下，各方可以按照协议约定的股权比例享有股权。

虽然三级法院对于这一事实认定存在不同的判断，但有一点却是一致的，即教育资源不能作为直接出资！由此可见，法院对于以“干股”对应的资源作为直接出资是持否定态度的。

2、怎么样才能让“干股”受到法律保护？

虽说“干股”对应的资源因无法满足公司法的要求而不能直接出资，但不可否认的是，销售资源、技术资源、社会关系等同样构成企业发展不可或缺的资源。那么，经各方股东认可后，持有“干股”股东所对应的出资义务由其他股东实际履行，由此投入公司的“干股”可以视为对公司的出资吗？

在这一问题上，科美案已给了我们明确的答案。在该案件中，最高法院认为：“股东认缴的注册资本是构成公司资本的基础，但公司的有效经营有时还需要其他条件或资源，因此，在注册资本符合法定要求的情况下，我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现，并非规避法律的行为，应属于公司股东意思自治的范畴。”

其实，最高法院的这一判理在我国公司法中已有相近规定。我国公司法第三十四条对股东权利中最为重要的权利之一分红权做出如下规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”也就是说，全体股东有权在股权比例以外，自行约定分红权、优先认购权的比例。科美案对于司法的意义，在于通过判例对这一法律规定进行了进一步的扩大解释，明确了股权比例以及与股东相关的权利（分红权）等均可以由全体股东进行约定。

根据该判例，只要公司的注册资本全额到位，不会损害公司及外部债权人利益，则到底由谁来出资、持股比例是多少等并非必须按实际出资来确定，而是属于股东意思自治的范畴，只要当事人就出资义务的分配与承担问题问题达成一致，就应当受到法律的认可及尊重。在此种情况下，“干股”投资也就受到法律保护。

三、股东意思如何好好自治

总体来看，对于股东内部约定的“干股”出资，在确保认缴注册资本全部到位的基础上，最高法院还是持支持观点的，即尊重股东各方的自由约定。如果股东之间经过利弊衡量后仍做出不按实际出资持有公司股权的约定，且该约定不存在显失公平、损害第三人利益等法定无效或可撤销事由的，则当事人应当受到该约定的约束。正如我们在前文《股东会能开除股东吗？——从最高法院公布案例看公司股东意思自治》中所述的，在充分尊重公司及股东意思自治的法治理念下，相信会有越来越多体现股东意思自治的约定得到法院的支持！

实践操作中，“干股”出资的约定需明确“干股”出资的方式及内容、股权比例、股东权利限制、与公司章程及其他文件效力关系等一系列内容，否则可能因约定不明、与章程及公司其他文件发生冲突等原因而导致约定不具备效力或无法实际履行，因此，各位股东在制定相关协议文本时不妨多咨询专业律师的建议，让专业律师助您一臂之力。

（来源：学法小号手最高院）

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原文始发于微信公众号（贝斯哲）：法律保护“干股”吗?—从最高法院案例看公司股东意思自治丨贝斯哲

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