法律财税资讯热点报（2018年2月上）丨贝斯哲

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實務研究 員工超過200人的企業，上市是否可以實現“全民狂歡”？

勞動人事 【用不得，動不得】的三期女員工，到底該如何處理？

最新動態 昆山深化兩岸產業合作又出新導向，明確14項改革措施

熱點新聞 一周財經要聞

員工超過200人的企業，上市是否可以實現“全民狂歡”？

“給鈔票，也給股票”，是很多企業主希望留住員工，激勵員工的方式。更有很多企業希望借助上市的機會，讓員工壹起共用勝利果實。

但因《公司法》規定，有限公司的股東人數不能超過50人，股份公司發起人人數需“2人以上，200人以下”，那麽，對於員工超過200人的企業，或股東眾多超過200人的企業，是否可以不受人數限制實現全民狂歡，讓每個員工都當家作主？

根據公司法及上市企業相關法律法規，是否可以全面參與持股，與企業進行員工股權激勵計劃的時間點有著密不可分的關系。

如果不上市，人人可以是股東

企業如果不上市，無論是有限公司，還是股份公司，均以直接持股的第壹層計算股東個數——這也就意味著，如果員工透過持股平臺持有公司股份時，完全可以超過200人。當然，這裏所稱的員工持股平臺中的所謂“員工”，實際上並不限於是否屬於公司的真正員工，其身份在某種程度上與其他股東無異。

如果要上市，申請過會時將被穿透計算

很多企業在申請IPO或新三板掛牌時，會採取合夥企業、有限公司、信託計劃、資產計劃等方式設立員工持股平臺，來達到既可讓員工參與持股，又能保證大股東相對控制的目的。

而根據《中華人民共和國證券法》第十條：“向特定對象發行證券累計超過二百人的，屬於公開發行，需要依法報經中國證監會的審批。”及中國證監會《非上市公眾公司監管指引第4號—股東人數超過200人的未上市股份有限公司申請行政許可有關問題的審核指引》（以下簡稱“非公指引4號”）之規定：“股份公司股權結構中存在工會代持、職工持股會代持、委託持股或信託持股等股份代持關系，或者存在通過“持股平臺”間接持股的安排以致實際股東超過200人的，在依據本指引申請行政許可時，應當已經將代持股份還原至實際股東、將間接持股轉為直接持股，並依法履行了相應的法律程式。”

可見，壹旦企業要申請IPO或在新三板掛牌，如果有以員工持股計劃的形式而存在的股東，應當穿透至最終自然人，並合並計算股東人數。當然，被穿透計算並不意味著上市時最終股東不得超過200人。《非上市公眾公司監督管理辦法》第三十二條：“股票向特定對象轉讓導致股東累計超過200人的股份有限公司，應當自上述行為發生之日起3個月內，按照中國證監會有關規定制作申請文件。”及，非公指引4號文同時規定：“200人公司的設立、歷次增資依法需要批準的，應當經過有權部門的批準。存在不規範情形的，應當經過規範整改，並經當地省級人民政府確認。”同時並應符合股權清晰（權屬明確、不存在糾紛或爭議、出資行為真實）、公司經營規範、治理與資訊披露制度健全等要求。

實務操作中，2017年3月上市的利群股份（601366）以及2017年12月6日由新三板轉IPO成功的科順防水（833761.OC），股東人數均超過了200人，後者股東甚至高達336人。

如果以定增、重組等方式入股上市公司，則情形各異

一、 新三板掛牌企業向員工定增發行時：

1、如員工直接以個人名義進入，根據《非上市公眾公司監督管理辦法》之規定：

（1） 新三板掛牌公司定向發行股票後股東累計不超過200人的，由全國中小企業股份轉讓系統進行審查，無需中國證監會核準，發行對象需為公司原股東、公司的董監高和核心人員及合格投資者，且發行對象不超過35人。

（2） 如定向發行後股東超過200人的，則需由中國證監會核准。

2、員工不得以持股平臺方式參與新三板公司定向發行。

根據2015年11月24日全國中小企業股份轉讓系統有限公司發布的《非上市公眾公司監管問答：定向發行（二）》，單純以認購為目的而設立的公司法人、合夥企業等持股平臺，不具有實際經營業務的，不符合投資者適當性管理要求，不得參與非上市公眾公司的股份發行。

如此規定下，新三板企業如要實現員工持股，只能通過如下途徑：

在公司新三板掛牌前直接或間接（包括員工持股平臺）以股東身份進入；
以董監高及核心人員身份直接參與公司定增（且受35人人數限制）；
在前述兩條件無法達到時，則可通過認購私募股權基金、資產管理計畫等方式實現。

二、 上市公司向員工定增發行股份時：

根據《上市公司證券發行管理辦法》第三十七條：“非公開發行股票的特定對象應當符合下列規定：……（二）發行對象不超過十名。”及《創業板上市公司證券發行管理暫行辦法》第十五條：“非公開發行股票的特定對象應當符合下列規定：……（二）發行對象不超過五名。”而在2015年10月28日於北京舉行的保薦代表人培訓會中，證監會就非公開發行的指導意見則為：“董事會階段確定投資者，投資者涉及資管計劃、理財產品等情況的，在公告預案時即要求穿透披露至最終出資人，所有出資人合計不能超過200人（不適用於員工持股計劃參與認購的情形），即不能變為變相公開發行，不能涉及分級（結構化）安排。”

由此可見，上市公司通過定增向員工發行股份時，如員工通過持股平臺方式參與則可直接視為壹名發行對象，且員工人數可超過200人。

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【用不得，動不得】的三期女員工，到底該如何處理？

寫這樣的文章，心情很復雜。

二胎時代來臨，面對是“生”還是“升”的問題時，女性常常左右為難；對用人單位來說，無預測的“二胎”突然造訪，也讓企業的人事安排捉襟見肘。

我們都是女人，都是媽媽，都是員工；我們也都有媽媽、有妻子、有女兒，希望她們在享受為人母帶來的喜悅的同時，能夠樂享工作，成就人生。

但從企業管理者的角度來說，對於每壹個處在孕期、產期和哺乳期這三個特別階段的女員工，體諒和保護是第壹，但卻並非沒有管理原則，所有的心花怒放都應該有所克制，而不是在破壞企業規章制度和違背員工基本行為準則下的無所顧忌。那些從懷孕第二天就開始以各種理由不出勤，三天打魚兩天曬網甚至弄虛作假弄些病假條來搪塞的行為，最終傷害的，其實不是企業，而是女員工這個群體，是女性就業的整個社會環境。

自律前提下的自愛，才會贏得他人的尊重和愛護

Q1：法律規定不得解雇“三期女員工”的情形有哪些？

A1：根據《勞動合同法》第四十二條的規定，女員工在“三期”內，公司不得依照《勞動合同法》第四十條、第四十壹條的規定解除勞動合同。也就是說，常見的“無過失性辭退”和“經濟裁員”都不適用於“三期女員工”，具體情形如下：

1.勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

2.勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

3.勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的；

4.依照企業破產法規定進行重整的；

5.生產經營發生嚴重困難的；

6.企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同後，仍需裁減人員的；

7.其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

Q2：“三期女員工”如果在“三期”內勞動合同期限屆滿，是否就可以按照到期終止來處理呢？

A2：不可以。根據《勞動合同法》第四十五條的規定，若勞動合同期滿時，女員工仍處於“三期”的，則勞動合同應當延續至“三期”屆滿之時，否則仍然屬於違法解雇。

Q3：可以合法解雇“三期女員工”的情形有哪些？

A3：從前述情形來看，除了不能以上述理由解雇“三期女職工”外，其他情形並不在限制的範圍之內——也就是說，處於“三期”的女員工並非完全不能解雇。合法的解雇情形有：

1.協商解除

“協商解除”，從實踐情況來看，是適用範圍最廣而企業風險最小的壹種與員工解雇的方式。對於“三期女員工”的解雇，絕大多數企業也是以協商解除的方式進行處理的。在協商解除的情況下，只要企業和女員工雙方協商確定好了補償金和離職交接等，即可通過協議方式解除，是完全合法的方式。

2.過失性辭退

根據《勞動合同法》第三十九條的規定，如下情形，仍然是可以解雇“三期女員工”的：

1.在試用期間被證明不符合錄用條件的；

2.嚴重違反用人單位的規章制度的；

3.嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

4.勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

5.以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；

6.被依法追究刑事責任的。

Q4：協商解除情況下，經濟補償金應該參考什麼標準？

A4：從協商解除的角度而言，對於“三期女員工”的補償金額，並無明確的法律規定。以實踐中大部分企業的操作方式來看，通常會考量如下因素：

1.恢復勞動關係後，繼續保留“三期女員工”勞動關係的用工成本

因為如果“三期女員工”選擇恢復勞動關系，公司很可能要負擔“三期”內的全部用工成本，但卻無法完全使用到該“三期女員工”的勞動力。因此主要需要考慮的是：

（1）基本工資。即自女員工懷孕至開始享受產前假前期間的工資；

（2）產假期間的生育津貼；

（3）哺乳期的工資；

（4）獎金、社保、其他福利待遇等。

2.違法解雇的成本

若女員工不選擇恢復勞動關系，則計算成本時，主要考慮的是違法解雇的成本。具體可以參考Q6對違法解雇的分析。對於勞動關系解除後，“三期”內的工資等是否還要進行補償，並無強制性規定，企業可根據自身資金情況予以考量。

Q5：過失性辭退情況下，企業是否還需要支付經濟補償金？

A5：在過失性辭退的情況下，因為是女員工本身存在法定的過錯，公司將其解雇時，並不需要支付經濟補償金。即使是處於“三期”的女員工，從法律規定上而言，也沒有補償的法律依據。當然，實踐中，即使是“三期女員工”存在過錯，許多公司在解雇時也會出於人道主義考慮，適當給予壹些經濟上的補助。

Q6：如三期女員工並不符合“過失性辭退”條件，且與企業也未達成協商一致，企業硬要解除時，有什麼法律風險？如何計算經濟補償金？

A6：根據《勞動合同法》的規定，如果用人單位與三期女員工在未協商壹致的情況下，且該女員工亦不符合“過失性辭退”條件時，用人單位屬於第四十八條規定的“違反本法規定解除或者終止勞動合同”，其後果主要是兩方面：

1.員工可要求恢復勞動關係

對於“三期女員工”而言，若公司與其解除勞動關系，短期內其尋找新工作是較為困難的，因而大多數“三期女員工”都願意選擇恢復勞動關系。對於希望盡快調整企業用工情況的公司來說，這或許比支付經濟補償金更為棘手。

2.支付雙倍經濟補償金

根據《勞動合同法》的規定，“三期女員工”不選擇繼續履行勞動關系的，則公司應當支付相當於雙倍經濟補償金的賠償金給員工。

需要說明的是，對於違法解除與“三期女員工”的勞動關系情況下，是否應當支付女員工的生活費、產假工資、剩餘費用，以及勞動關系終止後至女員工“三期”屆滿期間的工資、保險、福利待遇等，全國各地的勞動仲裁口徑並不壹致。

Q7：公司遭遇搬遷時，是否可以以此為由與“三期女員工”解除勞動關係？

A7：這個問題比較複雜。

根據原勞動部的說明，以及2017年4月、8月北京、廣州兩地高院發布的權威解答，公司搬遷應當屬於“勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化”。如Q1所述，該種情形下企業不得解雇三期女員工，但現實的問題是：

1、如企業搬遷後的新辦公地址仍屬於合理的工作地點範圍內，三期女員工就仍有義務配合用人單位的經營管理，不應以工作地點發生變更為由不履行義務。執意違反者，企業可通過規章制度中規定的曠工或考勤制度等進行考核，符合過失性辭退條件的，企業有權予以解雇。

2、如企業搬遷後的新辦公地址與搬遷前相比，對於該三期女員工已屬於不合理範圍並造成了實質上的不利影響，致使勞動合同難以繼續履行的，則建議企業遵循《勞動合同法》第三十五條規定的協商壹致變更原則，並參照本文Q4之補償標準進行協商。

Q8：若公司決定提前解散、被吊銷營業執照、責令關閉撤銷或者被宣告破產，是否可以與“三期女員工”解除勞動關係？

A8：該情況下，因為公司主體即將消失，按照《勞動合同法》的規定，屬於勞動合同應當終止的情形，是可以和“三期女員工”解除勞動關系的。但該情況下並非是女員工本身的過錯造成的，根據法律規定，公司仍應當按照“壹年壹個月”的標準計算補償年限，向其支付經濟補償金，即常說的“N”的標準。

更詳細內容，請參考【貝斯哲】微信公眾號文章——《【用不得，動不得】的三期女員工，到底該如何處理？》

昆山深化兩岸產業合作又出新導向，明確14項改革措施

2017年12月15日，昆山深化兩岸產業合作試驗區部省際聯系會議第五次會議順利召開。12月27日，國家發改委正式印發《昆山深化兩岸產業合作試驗區部省際聯系會議第五次會議紀要》，明確了四個方面14項改革舉措。搶抓改革發展機遇，推動各項政策措施落地取得實效，可以讓更多企業特別是臺資企業從政策中獲益，為企業轉型升級創造發展營造良好的政策環境。內容摘要如下：

支持兩岸產業合作

1．支持昆山試驗區大力發展共用經濟，加強示範平臺建設，按照“鼓勵創新、包容審慎”的原則，在規範淮入管理、消費權益保障、信用資訊共用、資訊安全保護、公共服務供給、靈活就業創業、創新稅收征管、探索共用經濟統計等方面開展先行先試，為促進具有兩岸特色的共用經濟健康發展探索積累有益經驗。

2．按照全國郵件統籌規劃監管要求，在有關條件具備的情況下，支持在昆山對臺郵件處理中心設立監管點。

3．支援臺灣服務提供者在昆山試驗區設立獨資醫院，滿足臺商臺胞對多元化醫療服務的需求。

支持兩岸金融改革創新

4．原則支持昆山試驗區設立以兩岸金融創新合作為主線的金融綜合改革試驗區，為臺資企業轉型升級、創新發展提供金融服務支撐。

5．原則支持昆山試驗區在人民銀行指導下研究探索跨境人民幣創新業務，人民銀行將按照“成熟壹項、推動壹項”的原則，根據試驗區內企業實際，對相關跨境人民幣創新業務需求進行研究。

6．結合金融對外開放總體進程統籌研究支持在昆山試驗區設立臺商銀行事宜。原則支持中國郵政儲蓄銀行在昆山試驗區設立兩岸合作銀行和兩岸合作基金管理公司。

7．支持昆山試驗區內符合條件的發起人依法依規發起設立金融租賃公司。

8．支持昆山試驗區開展合格境外有限合夥人（QFLP）試點。支持臺灣居民在昆山試驗區從事天使投資，支持兩岸資本設立創業投資基金，支持註冊在昆山試驗區內的金融機構依法開展境外投資業務。

完善昆山綜保區企業增值稅壹般納稅人資格試點政策

9．對昆山綜保區等區域開展企業增值稅壹般納稅人資格試點情況，進行總結評估，對試點企業提出的城市維護建設稅、教育費附加等計征問題，將按照完善地方稅體系的要求，結合城市維護建設稅立法，予以統籌研究。為更好推動此項試點，江蘇省可從財政等方面給予相應支持。

10．支援昆山綜保區增值稅壹般納稅人資格試點，對備案的試點企業，其從境外入區及從特殊監管區非試點企業進口的應檢物按壹般進口程式實施管理，其出區應檢物不再實施檢驗監管和驗證管理。

支持臺灣同胞學習就業創業

11．關於將昆山試驗區納入創業投資企業和天使投資個人所得稅收優惠政策試點地區問題，並結合現有試點評估情況予以統籌研究。

12．支持昆山試驗區內臺商投資的高職院校在符合江蘇省“十三五”高校設置規劃的基礎上，按照國家規定的本科高校設置標淮和審批程式申報創建本科高校，並應符合《高等教育法》《中外合作辦學條例》《外商投資產業指導目錄（2017年修訂版）》等規定。原則同意昆山試驗區內的臺商子女高中畢業後，在大陸獲得高中、中專畢業證書或在臺灣聯考、職業聯考中達到壹定級別可以直接註冊入學江蘇省內高職院校。對昆山試驗區內非營利性臺資高職院校給予壹定的財政補助事宜，請江蘇省加強省級統籌，予以積極支持。

13．支持昆山試驗區吸引臺灣大學生來昆實習就業。支持並協調國有商業銀行對昆山試驗區內的分支機構給予每年定額招收臺灣金融專業人才。

14．原則同意在昆山試驗區內設立國（境）外學歷學位認證申請材料驗證機構，請昆山市政府就驗證機構設立及該機構可開展的學位學歷認定權限與教育部留學服務中心進行具體溝通。

一周財經要聞

宏觀

1.中國1月官方製造業PMI51.3，小幅下滑0.3個百分點；非製造業PMI55.3。統計局解讀稱，製造業繼續保持穩步擴張走勢，受春節臨近等因素影響，消費對經濟增長拉動明顯。

2．2018年，將保持貨幣政策的穩健中性；健全貨幣政策和宏觀審慎政策雙支柱調控框架，探索將影子銀行、房地產金融、互聯網金融等納入宏觀審慎政策框架；適當發揮貨幣信貸政策的結構引導作用，進壹步優化信貸結構；繼續穩妥推進各項金融改革。

3．日前舉行的地方政府債務管理研討會上，中國財政科學研究院院長劉尚希表示，地方債務問題被各方關註，原因是目前沒有地方政府債務權威數據的發布。導致這樣狀況的根本原因是地方政府債務缺乏預算約束，政府的行為是應當受預算約束的，如果政府的投融資行為沒有納入到預算中來，那說明預算是不完整的。（新華網）

4．國資委主任肖亞慶表示，下壹步我們將繼續分類分層穩妥推進混合所有制改革，積極推進主業處於充分競爭行業和領域的商業類國有企業混合所有制改革，深化重點領域混合所有制改革試點，在引導子企業層面改革的同時探索在集團公司層面推進混合所有制改革。需要特別說明的是，混改不是為混而混，是企業的市場行為，必須以企業為主體推進。（壹財）

5．2018年煤炭去產能目標或與2017年持平，鋼鐵略降四成，煉化、建材、船舶製造、有色金屬等多行業去產能力度則加碼。值得註意的是，伴隨著版圖擴張，結構性去產能將成為主攻方向，與重組整合戰配合打響。（財經參考報）

金融

1.在多因素影響下，1月份流動性形勢總體較好，隨著春運正式啟動，春節前現金投放壓力將加大，對銀行體系流動性的影響也將顯現。不過，分析人士認為，央行系列安排特別是CRA的啟動可極大降低春節前後流動性波動風險，對“滾隔夜”的限制亦有助於提升貨幣市場穩定性，再現類似上年末的極端結構性緊張的概率較小。（中證報）

2.自2月1日起，農行、工行、中行對廣州地區無房或有房已結清的住房按揭利率上浮10%，而建設銀行早在去年就已將首套房貸調整至10%。目前，廣州的首套房貸利率在1.05倍至1.1倍之間，部分高的甚至到1.2倍。多數仲介表示，房貸利率未來還有繼續上浮的空間。（21世紀經濟報道）

3.2018年以來，房企融資通道驟然縮緊。部分銀行已暫停受理房地產行業新增授信，或暫停房地產開發貸業務。同時，信託業人士透露，在嚴監管背景下，信託公司地產融資業務更趨審慎。中原地產首席分析師張大偉表示，隨著監管層嚴控銀行信貸和信託資金違規進入房地產市場，房企融資難度越來越大。北京土地市場出讓也頻現流標。（中證報）

產業

1．央行發布2017年地區社會融資規模增量統計表。2017年廣東社會融資規模增量22091億元，在各省市中排名第壹位。此外，江蘇、浙江、上海等三地2017年社會融資規模增量超萬億元。

2.海關總署在近期開展的壹項進口廢五金行業專項稽查中，共查發31家問題企業，涉及進口貨物1.64萬噸、貨值1.57億元。下壹步，海關將擴大固體廢物稽查範圍，保持對洋垃圾走私嚴打高壓態勢，堅決拒洋垃圾於國門之外。

3.科技部副部長徐南平表示，我們現在已經有兩個示範區，計劃到2025年，國家要佈局不超過30家農業高新技術產業示範區，探索農業創新驅動發展路徑，顯著提高示範區土地產出率、勞動生產率和綠色和平發展。（中新社）

國際

1.去年以來，全球範圍內加密貨幣非法“采礦”、交易和使用的案例層出不窮，加密貨幣交易市場的不完善和風險日益凸顯。面對各國出臺的監管舉措，加密貨幣交易平臺玩起“打地鼠遊戲”，在世界各國尋找生存的空間，對此國際社會需加強政策協同。（人民日報）

2.2017年12月，個人消費支出（PCE）環比0.4%，預期0.4%；核心PCE物價指數環比0.2%，預期0.2%；核心PCE物價指數同比1.5%，預期1.5%。業內稱，市場預期美聯儲今年將加息三次，最早可能三月開始。

3.中英將簽署約為90億英鎊的大單，其中涵蓋壹帶壹路倡議、金融、農業、科技等領域。中英同意共同建設雄安金融科技城和青島中英創新產業園，同意審視啟動“滬倫通”。

4.美國稅改沖擊波及中國企業，聯想四季度財報意外凈虧損2.9億美元：公告稱，該季度大幅虧損的主要原因，在美國政府於去年12月22日頒布減稅就業法案，使自2017年12月31日之後的新稅收年度中美國的企業稅率減低，導致聯想在當季計提了4億美元的遞延所得稅負債 (指根據應納稅暫時性差異產生的所得稅負債)。不過聯想同時指出，美國較低的稅率將有利於集團在該地區長期的業務營運。

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作者：贝斯哲

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