【用不得，动不得】的三期女员工，到底该如何处理？丨贝斯哲

写这样的文章，心情很复杂。

二胎时代来临，面对是“生”还是“升”的问题时，女性常常左右为难；对用人单位来说，无预测的“二胎”突然造访，也让企业的人事安排捉襟见肘。

我们都是女人，都是妈妈，都是员工；我们也都有妈妈、有妻子、有女儿，希望她们在享受为人母带来的喜悦的同时，能够乐享工作，成就人生。

但从企业管理者的角度来说，对于每一个处在孕期、产期和哺乳期这三个特别阶段的女员工，体谅和保护是第一，但却并非没有管理原则，所有的心花怒放都应该有所克制，而不是在破坏企业规章制度和违背员工基本行为准则下的无所顾忌。那些从怀孕第二天就开始以各种理由不出勤，三天打鱼两天晒网甚至弄虚作假弄些病假条来搪塞的行为，最终伤害的，其实不是企业，而是女员工这个群体，是女性就业的整个社会环境。

自律前提下的自爱，才会赢得他人的尊重和爱护。

Q1：法律规定不得解雇“三期女员工”的情形有哪些？

A1：根据《劳动合同法》第四十二条的规定，女员工在“三期”内，公司不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。也就是说，常见的“无过失性辞退”和“经济裁员”都不适用于“三期女员工”，具体情形如下：

1.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

2.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

4.依照企业破产法规定进行重整的；

5.生产经营发生严重困难的；

6.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

7.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

Q2：“三期女员工”如果在“三期”内劳动合同期限届满，是否就可以按照到期终止来处理呢？

A2：不可以。根据《劳动合同法》第四十五条的规定，若劳动合同期满时，女员工仍处于“三期”的，则劳动合同应当延续至“三期”届满之时，否则仍然属于违法解雇。

Q3：可以合法解雇“三期女员工”的情形有哪些？

A3：从前述情形来看，除了不能以上述理由解雇“三期女职工”外，其他情形并不在限制的范围之内——也就是说，处于“三期”的女员工并非完全不能解雇。合法的解雇情形有：

（一）协商解除

“协商解除”，从实践情况来看，是适用范围最广而企业风险最小的一种与员工解雇的方式。对于“三期女员工”的解雇，绝大多数企业也是以协商解除的方式进行处理的。在协商解除的情况下，只要企业和女员工双方协商确定好了补偿金和离职交接等，即可通过协议方式解除，是完全合法的方式。

（二）过失性辞退

根据《劳动合同法》第三十九条的规定，如下情形，仍然是可以解雇“三期女员工”的：

1.在试用期间被证明不符合录用条件的；

2.严重违反用人单位的规章制度的；

3.严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

5.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；

6.被依法追究刑事责任的。

Q4：协商解除情况下，经济补偿金应该参考什么标准？

A4：从协商解除的角度而言，对于“三期女员工”的补偿金额，并无明确的法律规定。以实践中大部分企业的操作方式来看，通常会考量如下因素：

1.恢复劳动关系后，继续保留“三期女员工”劳动关系的用工成本

因为如果“三期女员工”选择恢复劳动关系，公司很可能要负担“三期”内的全部用工成本，但却无法完全使用到该“三期女员工”的劳动力。因此主要需要考虑的是：

（1）基本工资。即自女员工怀孕至开始享受产前假前期间的工资；

（2）产假期间的生育津贴；

（3）哺乳期的工资；

（4）奖金、社保、其他福利待遇等。

2.违法解雇的成本

若女员工不选择恢复劳动关系，则计算成本时，主要考虑的是违法解雇的成本。具体可以参考Q6对违法解雇的分析。对于劳动关系解除后，“三期”内的工资等是否还要进行补偿，并无强制性规定，企业可根据自身资金情况予以考量。

Q5：过失性辞退情况下，企业是否还需要支付经济补偿金？

A5：在过失性辞退的情况下，因为是女员工本身存在法定的过错，公司将其解雇时，并不需要支付经济补偿金。即使是处于“三期”的女员工，从法律规定上而言，也没有补偿的法律依据。当然，实践中，即使是“三期女员工”存在过错，许多公司在解雇时也会出于人道主义考虑，适当给予一些经济上的补助。

Q6：如三期女员工并不符合“过失性辞退”条件，且与企业也未达成协商一致，企业硬要解除时，有什么法律风险？如何计算经济补偿金？

A6：根据《劳动合同法》的规定，如果用人单位与三期女员工在未协商一致的情况下，且该女员工亦不符合“过失性辞退”条件时，用人单位属于第四十八条规定的“违反本法规定解除或者终止劳动合同”，其后果主要是两方面：

1.员工可要求恢复劳动关系

对于“三期女员工”而言，若公司与其解除劳动关系，短期内其寻找新工作是较为困难的，因而大多数“三期女员工”都愿意选择恢复劳动关系。对于希望尽快调整企业用工情况的公司来说，这或许比支付经济补偿金更为棘手。

2.支付双倍经济补偿金

根据《劳动合同法》的规定，“三期女员工”不选择继续履行劳动关系的，则公司应当支付相当于双倍经济补偿金的赔偿金给员工。

需要说明的是，对于违法解除与“三期女员工”的劳动关系情况下，是否应当支付女员工的生活费、产假工资、剩余费用，以及劳动关系终止后至女员工“三期”届满期间的工资、保险、福利待遇等，全国各地的劳动仲裁口径并不一致。

就江苏省而言，根据《江苏省劳动争议仲裁委员会关于印发《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》的通知》第八条的规定，结合《劳动合同法》，女员工明确表示不愿意继续履行劳动合同的：

（1）应支付双倍经济补偿金；

（2）应支付公司提出解除劳动关系之日起至员工明确表示不继续履行之日为止，这一期间的员工损失（包括工资、保险、福利待遇等）。

（3）对于劳动关系解除后“三期”内的工资、保险、福利待遇等，可不予支付。

但需要特别说明的是：虽然有会议纪要，但苏州、昆山在司法实践中，还是有部分案例是要求企业支付劳动关系解除后“三期”内的工资的。通常标准为：当地最低工资标准的80%。

Q7：公司遭遇搬迁时，是否可以以此为由与“三期女员工”解除劳动关系？

A7：这个问题比较复杂。

根据原劳动部的说明，以及2017年4月、8月北京、广州两地高院发布的权威解答，公司搬迁应当属于“劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化”。如Q1所述，该种情形下企业不得解雇三期女员工，但现实的问题是：

1、如企业搬迁后的新办公地址仍属于合理的工作地点范围内，三期女员工就仍有义务配合用人单位的经营管理，不应以工作地点发生变更为由不履行义务。执意违反者，企业可通过规章制度中规定的旷工或考勤制度等进行考核，符合过失性辞退条件的，企业有权予以解雇。

2、如企业搬迁后的新办公地址与搬迁前相比，对于该三期女员工已属于不合理范围并造成了实质上的不利影响，致使劳动合同难以继续履行的，则建议企业遵循《劳动合同法》第三十五条规定的协商一致变更原则，并参照本文Q4之补偿标准进行协商。

Q8：若公司决定提前解散、被吊销营业执照、责令关闭撤销或者被宣告破产，是否可以与“三期女员工”解除劳动关系？

A8：该情况下，因为公司主体即将消失，按照《劳动合同法》的规定，属于劳动合同应当终止的情形，是可以和“三期女员工”解除劳动关系的。但该情况下并非是女员工本身的过错造成的，根据法律规定，公司仍应当按照“一年一个月”的标准计算补偿年限，向其支付经济补偿金，即常说的“N”的标准。

如有问题，请致电：0086-21-64881926或致函main@bestchoiceco.com洽询。

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作者：贝斯哲

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