别拿工会不当回事儿丨贝斯哲

企业工会作为员工合法权益的代表者和维护者，在某种程度上，和企业主的利益相冲突，这也是很多企业不愿意成立工会的主要原因。但，无论是《劳动合同法》，还是《公司法》，都要求企业在处理涉及员工切身利益的问题时要听取工会的意见，有些劳动仲裁或诉讼案件甚至将企业未能履行听取工会意见作为程序上的重大瑕疵而判定企业败诉。

有基于此，贝斯哲整理了与工会有关的常见问题并以Q&A方式呈现如下：

Q1：企业是否一定要成立工会？

A1： 根据《工会法》第十条规定：“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会”。从这一规定来看，只要企业人员达到一定规模，就应当成立工会。但《工会法》第二条也同时规定：“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。”既然是自愿，对于未成立工会的企业，法律法规也就未给出任何处罚措施。

不过需要提醒的是，如果员工自发组织成立工会，企业不但不得阻挠或干预，而且还需要配合拨付经费，否则依照《工会法》第五十条的规定，将有可能受到劳动行政部门的处罚。

Q2：企业处理劳动人事问题时哪些情形需要通知工会？

A2：虽然工会非每家企业具备，但《劳动合同法》却赋予了工会在企业处理以下劳动人事问题时的特殊地位，使得“工会”成为程序中不可逾越的一环：

1. 企业单方解除劳动合同

这是企业最常见，也是最容易忘记通知工会的情形。

大部分企业管理者以为，只要员工符合《劳动合同法》中规定的可单方解雇的情形，就可以一纸通知直接解雇。殊不知《劳动合同法》第四十三条中还藏着一个“紧箍咒”：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”

所谓“用人单位单方解除劳动合同”，包括了《劳动合同法》第三十九条、第四十条的全部情形，这也是企业最常用的解雇理由，如：

（1）试用期被证明不符合录用条件；

（2）严重违反用人单位规章制度；

（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；

（4）员工患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作；

（5）员工不能胜任工作，经培训或调岗后，仍不能胜任工作；

（6）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致劳动合同无法履行，双方协商未能就变更劳动合同达成协议。

当然，还有其他法律规定的单方解雇情形，在此不再一一列举。也就是说，只要属于上述这些情形的，毫无疑问，都“应当”事先将理由通知工会。否则，企业将可能面临被认定为违法解雇的风险。

2. 经济性裁员

根据《劳动合同法》第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”

何谓“经济性裁员”，《劳动合同法》并未给出明确定义，仅将以上条款作为标准进行了列举。经济性裁员因涉及人数众多，甚至危及包括企业工会或职工代表大会大部分人员的切身利益，可以想见企业在听取工会意见时可能遭遇的阻碍。当然，听取并不意味着同意，这在Q4中会涉及。

3. 公司改制或决定重大经营事项

这一点很容易被忽视。2005年修订的《公司法》第十八条第三款规定：“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”虽然法条中并没有就未通知工会的法律后果进行明确，但对于拟上市的企业来说，建议在股份改制时不要在这种细枝末节上出现瑕疵而贻误整个进程。

4. 规章制度的制定或修改

虽然根据《劳动合同法》第四条的规定，只有涉及“劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的”的规章制度修改，才需要通知工会。

但实际上，仔细分析就会发现，公司规章制度最重要的内容无外乎就是上述列举的这几项。所以，如果公司要制定和修改规章制度，通知公司工会的这一程序不可省略。

当然，公司制定规章制度，不仅仅是只要履行通知工会这一程序就OK，这只是“履行民主程序”中的一个环节而已；除此之外，若要做到无法律瑕疵，还需要经过草案制定、公示并意见征集、职工代表讨论、工会协商、决定实施等多个环节。如何才能规避这些瑕疵和风险，请关注本公众号其他文章或联系贝斯哲详细咨询。

5. 订立集体合同

根据《劳动合同法》第五十一条规定，企业与员工订立集体合同，代表员工一方的就是工会。因此，订立集体合同时，将集体合同内容通知公司工会是必不可少的环节。此外，在企业违反集体合同时，工会也可以代表员工作为诉讼的主体，向仲裁提起申请或向法院提起诉讼。

Q3：如企业没有建立工会，如何履行通知义务？

A3：对于没有建立工会的企业，是否还要通知工会，如需，应通知哪个工会？

1、前述Q2列举的5种情形中，只有“1.企业单方解除劳动合同”这一情形，《劳动合同法》规定的是“应当事先将理由通知工会”，但也并未明确是本公司工会还是企业所在地工会。因此严格来说，不管通知哪一级工会，公司必须履行相应义务。

实践中，各地对此规定及执行并不完全一致：

——江苏省：要求要么通知本单位工会，要么通知所在地工会。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定：“用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。”

——宁波市：可听取职工代表或当地工会意见。《2016年度宁波市十大劳动争议典型案例》中明确：“用人单位尚未建立基层工会，可通过告知并听取职工代表意见或者向当地工会组织（行业工会组织）征求意见等方式来履行告知义务。”

——上海市：上海各区的劳动仲裁机构和法院，对这一问题的认定口径不尽相同，有的认为“未建立工会不需要通知工会”，有的则认为“未建立工会需要通知企业所在地工会”。

鉴于以上各地规定不一，从降低企业风险的角度出发，贝斯哲建议：在企业单方解雇员工时，程序上最为安全的做法，是在本企业没有工会的情况下，将解雇理由事先通知到企业所在地工会，以免届时因程序瑕疵而导致解雇决定无效。

2、至于前述Q2中列举的2-5这四种情形，即经济性裁员、公司决定改制或重大经营事项、规章制度修改和订立集体合同，因相关条文规定既可以听取工会意见，也可以听取职工意见，那么工会就成为选择性程序。在企业没有设立工会的情况下，除了向所在地工会进行通知外，企业也可以改为通过向职工大会或员工代表履行通知义务即可。

Q4：“通知工会”是否意味着一定要获得工会同意？

A4：《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。

从法条的字面意义来解释，在所有涉及通知工会的事项中，没有一项规定要求必须先获得工会同意——也就是说，“事先通知工会”只是一个“征求意见的程序”，而非前置的核准或审批。既然是征求意见，是否采纳的决定权应在企业。如果企业认为工会提出的理由不成立，仍然可以做出相应的决定，否则就意味着企业失去了用人自主权。

这里要提醒的是，在向企业工会或所在地工会发送通知时，不应只是简短的通知解雇某员工而已，而应尽可能详尽地罗列以下事项：

1、通知内容

内容应包括“事实部分”和“法律部分”。即应当说清楚员工具体的行为及行为的后果这一事实之外，还应当明确法律依据、适用的情形以及法律后果等。

2、通知时间

如前所述，该通知应当是“事先”通知，其立法本意在于给予工会监督的时间和机会，所以企业应尽量在解雇决定到达员工之前致函给所在地工会较为妥当。不过，事先通知工会毕竟只是程序上的义务，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”这也就意味着，通知工会毕竟只是程序上的规定，只要予以补正，依然会得到法律的认可和支持。

3、通知对象

通知的对象应当是工会，而不是工会中的主席、副主席或某位成员。若仅是送达了某位工会成员，会被认为在送达程序上存在瑕疵。

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