雇佣已达退休年龄但未享受养老保险待遇的员工，按劳动关系还是劳务关系处理？丨贝斯哲

已达退休年龄且已享受养老保险待遇的员工返聘，以劳务关系进行处理，这在法规及实务层面均不存在争议——《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》明确：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”

实践中争议较大的，是针对虽然已经达退休年龄，但因各种原因未享受养老保险待遇的员工，究竟是按劳动关系还是劳务关系处理？

法律规定存差异，司法实践各不同

 

根据《劳动合同法》第44条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”

而《劳动合同法实施条例》第21条则规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”

同时，《社会保险法》第16条规定，“享受养老保险待遇”存在两个条件：1、劳动者达到法定退休年龄；2、养老保险累计缴费满15年。

 

这种法律规定上的差异导致了各地法院在司法实践中存在着不同的做法：

 

1、返聘人员已达到退休年龄，但因为缴费累计未满15年而无法享受基本养老保险待遇

这种情形在实践中争议最大，各地的司法认定也有诸多差异。不过大体上可以分成两种观点：

（1）认为应当认定为存在劳动关系或特殊劳动关系

以江苏省为例，经查询苏州中院、无锡中院及江苏高院的多个判例可知，江苏省的司法实践观点是：“对于超过退休年龄的，未享受养老保险待遇或领取退休金的，与用人单位的用人关系仍为劳动关系。”

 

其理由在于：

现行法律规定的“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”是权利性的规范，即赋予了企业和员工终止劳动合同的权利，法律并没有规定劳动关系中的劳动者一方年龄不得高于法定退休年龄。因此，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。

 

结合各地司法解释或判例来看，持类似观点的省份还包括：山东、福建、辽宁、陕西、河北、黑龙江、内蒙古、西藏、新疆、宁夏等。

 

（2）认为应按劳务关系处理

以广东省为例，根据《广东省高院、劳裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条的说明：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”

在此后广东省高院2019年的判例中，也给出了详细的解释，其主要理由是：

• 如确立为劳动关系，因达到退休年龄的人员无法缴纳“五险一金”，会加重用人单位责任，容易激化社会矛盾；

• 对已达退休年龄后参加务工的情形，可通过合同法等一般民事法律进行规范和保护。有利于实现用工双方利益平衡。

 

上海的规定与广东略有不同，但也倾向于认定为劳务关系。

 

根据《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南(一)》第八条的说明：“对于已达到法定退休年龄，且用人单位与其已解除劳动关系，但因劳动者社会保险费缴费年限不够，不能享受养老保险待遇的，劳动者只要依照《社会保险法》有关规定补缴社保费后即可享受养老保险待遇，其再就业与用工单位发生争议的，按劳务关系处理。”

 

与广东、上海持近似观点的省份还包括：北京、浙江、四川、安徽、广西、云南、重庆、山西、湖北等。

 

2、企业未与达到退休年龄的员工解除劳动合同，继续用工

该情形和前述第2点存在类似的情况，都是“达到退休年龄但未领取养老保险待遇”，大体可以参考前述分析。但实际上也有一点差异，即存在有一些员工不是不能享受养老保险待遇，而是双方继续用工，未去办理相关手续。

 

对此，不同省份或城市的认定也稍有不同：

• 上海：对于虽已达到法定退休年龄，但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工，未按规定办理退休手续的，按劳动关系处理。

• 苏州：员工虽已经达到法定退休年龄，但未丧失劳动能力及劳动者资格，公司继续用工的情况下，工作时间、工作性质、工作内容均未发生变化，更符合劳动关系的基本特征，认定双方存在劳动关系，并无不当。

   

• 福建：达到法定退休年龄并非必然导致劳动者与用人单位终止劳动合同关系，达到退休年龄后，仍然继续在公司上班的，仍应认定为双方存在劳动关系，受劳动法调整。

   

• 湖北：对于已经达到退休年龄的劳动者继续在用人单位工作的，劳动者连续工作已满十年的，劳动者达到退休年龄时，劳动合同应当终止，此后劳动者继续留在原用人单位工作的，视为劳务关系。

 

不难看出，这种情况下，多数省市的法院是倾向于按照劳动关系进行认定的。

 

3、企业雇佣超过法定退休年龄的务工农民

很多工厂雇佣的员工来自农村，超过法定退休年龄的务工农民也不少见。对此问题，山东省高院在2010年，江苏省高院在2012年分别就“雇佣超过法定退休年龄的务工农民”是否能按照劳动关系认定工伤问题向最高人民法院进行了请示。最高人民法院没有直接答复劳动关系认定的问题，但均确认：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”从而间接同意了两地参照事实劳动关系来处理。

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