江苏省劳动人事争议仲裁有新突破！丨贝斯哲

编者按：

2017年7月30日，江苏省劳动人事争议仲裁委员会发布苏劳人仲委（2017）1号文《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》，对劳动人事争议处理工作中的疑难问题进行了深入探讨，对实务中存在的一些争议也给出了明确答案。

贝斯哲现针对企业常见的重点条款进行解析，详见下文中蓝色部分。

江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要

一、确认劳动关系问题

（一）涉及互联网平台的劳动关系确认问题。

在涉及互联网平台企业有关劳动关系确认问题中，仲裁机构应注意把握保护劳动者权益与促进劳动力市场灵活性的平衡关系，综合考量用人单位网络平台的运营形式、劳动者从业状况、网络平台对劳动者的管理程度、劳动者收入分配方式及劳动者是否独立承担经营风险等因素，依法区分劳动关系和劳务关系。

对于发挥联系中介作用的网络平台，劳动者通过网络平台与企业建立工作联系关系，企业通过网络平台提供服务信息，并通过网络平台收取管理费或信息费用的，双方不宜作为劳动关系处理。

如果劳动者未与互联网平台企业订立劳动合同，而是签订了承包合同、委托协议等，一般应从其约定来认定双方的法律关系。如果双方关系符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的要求，应认定双方存在劳动关系。

（二）达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇劳动者的用工关系问题。

用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。

用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。

贝斯哲解析：

实践中，常见的情形是，员工达到退休年龄后，公司自认为其已经退休，在实际用工中并未关注到该员工是否开始享受基本养老保险或领取退休金。该等情况下，极易将原本是劳务用工的争议，转变成劳动用工争议。此次纪要内容，对于上述情况作了明确区分。

当然，作为劳动用工的特殊情况，对于适用的情形，此次纪要也做了明确说明。建议企业在招用达到退休年龄的员工时，先确认其是否已经开始享受基本养老保险或领取退休金。

二、劳动合同履行、解除和终止问题

（三）用人单位与符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者签订了固定期限劳动合同，劳动者要求支付应当订立无固定期限劳动合同之日起的二倍工资，仲裁机构应当如何处理？

劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同而引发劳动争议时，如劳动者有证据证明用人单位存在《劳动合同法》第二十六条规定情形的，仲裁机构应当认定固定期限劳动合同无效，双方应当签订无固定期限劳动合同、并支付二倍工资。反之，则应当认定双方签订的固定期限合同有效，不支持二倍工资的请求。

贝斯哲解析：

根据《劳动合同法》的规定，虽然员工达到了签订无固定期限劳动合同的条件，但如果员工提出签订固定期限劳动合同的，可以订立固定期限劳动合同。实践中，如何判断是否是员工提出的，存在一定的争议。此次纪要对此进行了明确，除非员工能证明公司存在欺诈、胁迫、违反法律强制性规定等能导致劳动合同无效的情形，否则，员工自愿签署的固定期限劳动合同，应当视为员工的真实意思表示。员工不能以此为由主张公司存在过错而要求支付双倍工资。

（四）用人单位与劳动者签订竞业限制协议，但劳动者在职期间与他人经营同类业务，用人单位要求劳动者支付违约金的请求能否支持？对于违约金数额应当如何把握？

劳动者在职期间遵守竞业限制是劳动者法定义务，劳动者在职期间违反竞业限制规定与他人经营同类业务的，用人单位追究劳动者的违约责任应予支持。双方对违约金有约定的，劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金；双方对违约金没有约定的，违约金数额可参照竞业限制约定的标准，并结合劳动者侵权行为的持续时间、造成的后果和实际损失的情况进行综合判定。

贝斯哲解析：

员工在职期间与他人经营同类业务，虽然《劳动合同法》中规定了过失性辞退的条款，即员工出现该等情况的，如果给公司的工作任务造成严重影响，可以将员工辞退。但对于员工在职期间发生同类业务兼职的，却并未予以明确规定。此次会议纪要对“竞业限制”的范围进行了界定，将“在职期间”也纳入到了限制范围。

（五）劳动者以用人单位未依法支付停工留薪期工资，要求解除劳动合同并支付经济补偿金，是否符合《劳动合同法》笫三十八条第一款第二项的规定？

停工留薪期是工伤职工暂停工作接受工伤医疗的期间，在停工留薪期内，工伤职工原工资福利待遇不变的规定是保障工伤职工日常生活不受影响的重要措施，工伤职工停工留薪期工资桉照工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月的平均工资计算，即包括工伤职工所有的工资报酬。工伤职工以用人单位未依法支付停工留薪期工资为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿金，符合《劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定精神。

（六）劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由，依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定与用人单位解除劳动合同，要求支付经济补偿，仲裁机构应当如何处理？

用人单位依法为劳动者缴纳社会保险费用，是用人单位的法定义务。但是社会保险费的申报、审核和征缴在实际操作中往往比较复杂。《劳动合同法》第三十八条规定的目的是要促使用人单位诚信履行其基本义务，对于用人单位存在有悖诚信，并由此导致劳动者被迫辞职的行为，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意未为劳动者建立社保帐户，未履行缴纳社会保险费义务的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定以用人单位未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应予支持。

其他非因用人单位单方原因导致社会保险缴费年限不足，或者未足额缴纳，或者未参加单项险种等，劳动者可以向社保经办机构或劳动行政部门投诉举报维护社保权益。在此情形下劳动者以此为由解除劳动合同并主张支付经济补偿的，一般不予支持。

贝斯哲解析：

严格来说，这是一个根本性过错和部分过错的问题。只有当用人单位存在根本性过错即恶意未建立社保账户，未履行缴纳社保义务情形时，劳动者才可依据《劳动合同法》之规定提出解除劳动合同的主张，对于用人单位存在非根本性过错即如未足额缴纳等情形的，则劳动者不可以此为由要求解除及补偿。

（七）仲裁机构在适用《劳动合同法》第四十八条规定时，应当注意哪些问题？

在劳动合同可以继续履行的情况下，仲裁机构应依法撤销用人单位的违法解除劳动合同决定，劳动者主张用人单位支付解除劳动合同决定作出后至仲裁期间的原工资待遇的，裁决时应根据公平合理、过错分担的原则对赔偿责任进行合理裁定。

对于劳动合同不能继续履行的审查，应当基于用人单位的抗辩而启动。审查时既要考量用人单位主观不愿继续履行的意思表示，还要审查劳动合同不能继续履行的客观情形。

仲裁机构在确认劳动合同已无法继续履行，应当向劳动者进行释明，告知其可以变更仲裁请求为要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。如果劳动者坚持不变更，则应当驳回继续履行劳动合同的请求，并告知可以另行主张违法解除劳动合同的赔偿金。

贝斯哲解析：

员工在与用人单位发生纠纷的情况下，却要求“恢复劳动关系”，也是real尴尬。就企业来说，宁愿支付经济补偿金或赔偿金，也不要抬头不见低头见。江苏省劳动人事争议仲裁委员会此次从人性出发进行审理，尊重用人单位的主观意愿，值得称赞。

（八）企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员的劳动合同对经济补偿作出例外约定，如果用人单位违法解除或终止上述人员的劳动合同，是否应当支付赔偿金？

《江苏省劳动合同条例》第十四条规定，对于企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员到新的用人单位工作，双方可以在劳动合同中对支付经济补偿作出例外约定。如双方有例外约定的，用人单位依照法定情形解除或终止劳动合同，可以不支付经济补偿；但若用人单位系违法解除或终止劳动合同，其违法赔偿责任并不能以此为由免除，劳动者主张用人单位支付赔偿金的，应予支持。

贝斯哲解析：

尊重用人单位在合法前提下与特定员工的约定，是本次通知的最大闪光点。经济不景气的大背景下，用人单位根据订单状况与员工约定停产放长假、停薪留职等情形时，双方是可以就此期间所涉及的经济补偿金所涉及的计算时间与计算基数进行例外约定的。但例外约定到什么程度？比如，用人单位允许员工在停产放假期间可到其他单位提供劳务，但在计算经济补偿金的工作年限时要求刨去该停产放假期间，是否可以？通知未作具体说明。

（九）劳动者要求用人单位支付解除或终止劳动合同赔偿金，但经过仲裁庭审，查明用人单位不存在违法解除或终止劳动合同情形，不应支付赔偿金，但符合支付经济补偿情形的，仲裁机构应当如何处理？

仲裁机构应当向劳动者释明，告知劳动者可以变更仲裁请求为支付经济补偿。如果劳动者坚持不变更仲栽请求，为减少诉累，节约仲裁资源，提高工作效率，仲裁机构可以直接裁决支付经济补偿。

（十）经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，是否包含加班工资、年终奖或季度奖？

劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月内的加班工资、年终奖、季度奖应当作为计算平均工资内容。但年终奖、季度奖应当分摊计算至相应的月份，分摊计算后，如果不在劳动合同解除或终止前十二个月内的，不宜作为计发数额。

贝斯哲解析：

经济补偿金到底要怎么给？是否要扣缴个人所得税？贝斯哲已在2017年8月31日的公众微信号专栏中【经济补偿金的计算基数到底怎么构成？】中进行了详细分析。实践中，江苏一直是将加班工资、奖金等计入经济补偿金基数的。但对于年终奖、季度奖分摊到十二个月应该如何认定和操作，实践中存在争议。此次纪要对此进行了明确，对于分摊到每个月后，超出“合同解除前十二个月”范围的，可以不作为计发基数。

（十一）劳动合同中止期间是否计入符合签订无固定期限劳动合同的时间或者计发经济补偿的年限？

符合《江苏省劳动合同条例》第三十条规定劳动合同中止情形的，劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限，不计入《劳动合同法》第十四条第一项规定的“连续工作满十年”可以签订无固定期限劳动合同的期间，也不计算为支付劳动者经济补偿的年限。

三、工伤及其他问题

（十二）仲裁机构是否受理达到或超过法定退休年龄工伤职工的工伤待遇争议？如何处理？

工伤待遇是基于劳动者与用人单位存在工伤保险关系而产生的，达到或超过法定退休年龄的劳动者经人社部门认定工伤后，要求依照《工伤保险条例》等规定享受工伤待遇，由此与用人单位发生争议的，仲裁机构应当受理。对于劳动者基于工伤保险关系而主张的一次性伤残补助金、医疗费、交通费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资等请求，应予支持。但达到或超过法定退休年龄的劳动者，依据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条第一款规定，不能享受一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。对于请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及其他社会保险待遇不予支持。

（十三）用人单位依照《劳动合同法》第三十六条或第三十九条规定解除五至十级工伤职工劳动合同，是否应当支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金？

一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金是工伤职工劳动合同解除或终止时应当享受的一次性工伤保险待遇，是法律基于工伤职工因职业伤害导致劳动能力丧失而要求用人单位应当承担的就业和医疗方面的经济补偿责任，该责任的承担与劳动合同解除或终止的原因无关。用人单位依据《劳动合同法》第三十六条或第三十九条规定依法解除与工伤职工劳动合同的，不影响工伤职工享受一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的工伤待遇。

如果劳动合同解除或终止的原因符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿情形，劳动者主张用人单位支付经济补偿的，应予支持。

（十四）未参保职工因笫三人侵权构成工伤的，停工留薪期工资与误工费能否重复享受？

用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除工伤医疗费用之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就工伤医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。工伤医疗费用指工伤职工因治疗工伤而发生的医疗费、护理费、营养费、交通食宿费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等实际支出费用。停工留薪期工资不属于工伤医疗费用范畴，即使工伤职工在获得第三人支付的误工费后，用人单位也应当支付停工留薪期工资。

贝斯哲解析：

该情形下，企业承担的工伤保险待遇和第三人侵权赔偿之间，在赔偿的项目中确实存在重合的部分，例如医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费等。

对于误工费和停工留薪期工资是否存在重复赔偿的问题，各地的实践要求不同。此次江苏的会议纪要，明确了二者不存在竞合，员工可以在获得误工费的情况下，再向公司主张停工留薪期工资。但根据《上海市高级人民法院民事审判第一庭关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答》的说明，误工费和停工留薪期工资是存在竞合的，如果第三人侵权损害赔偿中，已经包含了误工费的，则员工再向公司主张同一期间内的停工留薪期工资或工资报酬的，法院不予支持。

（十五）1-4级农民工工伤职工的伤残长期待遇能否按照原劳动部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）规定一次性支付？如何支付？

跨省流动的1-4级未参保农民工工伤职工可以依据原劳动部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发(2004]18号）规定，自愿选择与用人单位解除或者终止劳动合同，并由用人单位一次性支付工伤保险长期待遇。

支付标准可参照以下标准执行：l、按月享受的伤残津贴一次性支付至男60周岁、女55周岁，最短不少于5年，最长20年。2、按月享受的护理费一次性支付至所在地人口预期寿命，最短不少于5年，最长20年。3、按月享受的供养亲属抚恤金，未成年子女一次性支付至18周岁。配偶、完全丧失劳动能力的成年子女和父母一次性支付至所在地人口预期寿命，最短不少于5年，最长不超过20年。所在地人口预期寿命以当年度工伤发生所在地统计局公布的人口预期寿命为准。

（十六）工亡职工保险待遇赔偿争议中，工亡职工近亲属作为申请人应当注意哪些问题？

工亡待遇是工伤职工因工发生工伤死亡事故后对其直系亲属的一种补救和赔偿，其作用是使工亡职工遗属的基本生活得到保障，而非工亡职工的遗产。在工亡职工保险待遇赔偿争议中，仲裁机构应当将工亡职工近亲属，即配偶、父母、子女列为仲裁案件申请人。

（十七）对于微信、支付宝等电子证据的证明力，仲裁机构在审查效力时应当如何把握？

《民事诉讼法》和《江苏省劳动人事争议仲裁证据暂行规则》均已把电子证据列入证据范围，电子证据包括电子邮件、QQ聊天记录、微博私信、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等存储在电子介质中的信息。

仲裁机构在审查此类证据时应围绕电子证据的关联性、真实性、合法性三方面进行。如果电子证据未经有权部门确认，不能单独作为认定案件事实依据。对于微信或QQ等虚拟聊天记录还要确认对方主体的真实性，聊天记录是否是原始的完整的。电子证据除对方完全确认或经有权部门已确认外，当事人必须提供其他证据予以佐证形成有效证据链如果不能形成证据链，是孤立单一的证据，不能认定为有效证据。

贝斯哲解析：

微信、支付宝现在已经逐渐从一个社交软件、快速支付平台，演变为很多企业办公交流的平台和薪资发放、报销发放的主要方式。在劳动争议案件中，微信聊天记录、支付宝转账记录也大量被作为证据提交到仲裁庭和法院。此次会议纪要，实际上是重申了电子证据的效力及证明力。同时也就此类证据该如何举证给出了一个明确的方向，即：要确认对方主体真实性；聊天记录真实且完整；应当与其他证据形成证据链；不能单独作为认定案件事实的依据。

江苏省人力资源和社会保障厅办公室 2017年7月10日印发

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作者：贝斯哲

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