劳务外包Q&A，工厂究竟该怎样用工？丨贝斯哲

编者按：

根据2014年3月1日正式实施的《劳务派遣暂行规定》，对于劳务派遣用工比例的调整，给予了企业2年的过渡期。自2016年2月29日过渡期满以后，各地政府部门陆续对劳务派遣开展了专项的检查和整治。而对于原本以劳务派遣用工的企业来说，除严格执行《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》，与常规岗位员工签订劳动合同外，更多的会考虑采取“劳务外包”的方式，仍然将实际用工和员工劳动关系相分离。
但正因如此，实践中出现了大量“名为外包，实为派遣”的用工方式。究竟这样的用工方式有多大法律风险？又该如何避免呢？贝斯哲结合实践经验，针对该问题梳理如下。

贝斯哲法律财税事业群

2017年12月19日

劳务外包VS劳务派遣

Q1：仅将《劳务派遣合同》变更为《劳务外包合同》，是否就能规避法律责任？

A1：仅仅变更合同名义，并不能达到规避法律责任的目的，劳务派遣和劳务外包在很多方面都有区别。

随着《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》的严格实施，工厂使用劳务派遣员工受到了很大限制，尤其要求劳务派遣用工数量控制在用工总量的10%以内。基于此，越来越多的工厂采用“劳务外包”方式，替代原来的劳务派遣。很多劳务派遣公司也转型提供劳务外包或岗位外包的服务。
但仅仅变更合同名义，并不能达到规避法律责任的目的，劳务派遣和劳务外包在很多方面都有区别。若未能彻底进行用工方式的改变，在发生劳动纠纷时，用工企业仍要承担法律责任。该等责任包括：

1.按人数处以罚款

根据《劳动合同法》第九十二条第二款规定：劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款。

2.连带赔偿责任

真正意义上的劳务外包合同，属于双方之间纯粹的商业关系，一方为另一方完成委托事项，并由其自行管理员工及承担用工过程中所引起的相关责任；而劳务派遣合同虽从法律意义上来说员工属于派遣方，但其最终的经济责任承担实际上仍属于实际用工单位，两者存着本质区别。如名义上的劳务外包合同被认定为实质上的劳务派遣合同，根据《劳动合同法》第九十二条第二款规定：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

3.行政警告

根据《劳务派遣暂行规定》第二十二条规定：用工单位违反本规定第三条第三款规定的（关于“临时性”、“辅助性”、“替代性”的规定），由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。

Q2：要避免上述法律风险，在选择转变为劳务外包时，应当注意哪些要点？

A2：企业在改变用工方式时，应注意如下要点，尽可能采取更接近劳务外包的方式。

1.合同条款格式应有别于劳务派遣

实践中，存在很多劳务派遣公司在变更为提供劳务外包服务后，仅修改了合同名义，合同条款仍然沿用原来劳务派遣的合同版本。这种形式的劳务外包，极易被认定为劳务派遣。就一般外包合同而言，其约定的内容多为：外包服务内容、服务价格及计费方式、外包人员要求、用工风险承担等，并不包括劳动报酬、福利待遇、经济补偿等内容，与劳务派遣合同有一定区别。

2.用工风险应约定劳务外包公司承担

劳务外包模式下，用工风险全部由劳务外包公司承担。在法律上，发包企业对外包员工并不存在当然的赔偿责任。但是，在企业用工从劳务派遣转为劳务外包的过程中，如果确实按照劳务外包的模式约定用工风险，劳务外包公司所付出的成本和承担的风险更大，其相应所收的服务费也会比之前劳务派遣模式下的服务费高，这需要企业根据自身的用工成本去做衡量和选择。

比如，可以和劳务外包公司约定：发包企业为劳务外包公司分担一部分的保险费用；或外包人员在工作场所发生意外伤亡，赔偿金额超过一定限额的，劳务外包公司可以和发包企业协商，就超出的部分按一定比例承担等。

3.约定劳务外包公司实施现场管理

人员的用工管理，是判断劳务派遣和劳务外包很重要的标准。若劳务外包公司能够安排人员到现场对外包人员进行管理和考核，或协助发包企业进行管理和考核，在对劳务派遣和劳务外包进行认定时会更有利于发包企业。

该等管理和考核，可以在不影响发包企业正常用工的情况下，拆分一部分用工管理事项给发包企业，例如：外包人员的入职面试、基本培训、请长假、离职等。

4.员工薪资应单独核算和发放

劳务派遣下的员工报酬，采取的是与用工企业员工“同工同酬”的原则，由用工单位决定。而在劳务外包的情况下，外包人员的报酬与发包企业无直接关系，应由劳务外包公司自行核算和发放。

从实践来看，通常要注意：发包企业的薪酬体系应当与劳务外包公司的薪酬体系进行区分，不要完全沿用发包企业的薪酬制度；不要直接向外包员工发放薪资或福利、奖金等。

5.根据总量，全部以服务费方式结算

劳务外包下，发包企业和劳务外包公司之间应该是按照服务内容、工作成果或整体的用工小时数进行结算，支付的应该是外包的服务费。至于劳务外包的用工成本、提供管理服务的成本等，应该是劳务外包公司自行测算。

在实践中较为常见的是：发包企业按照外包人员全体的工作量（工作时间、产出成果等）与劳务外包公司计算服务费，并不以单个员工的工作时间、工作成果等进行结算。发包企业则按照自己的标准，结合发包企业提供的考勤情况和劳务外包公司派驻现场的管理人员的反馈情况，结算并发放外包人员薪资待遇。

从上述对比分析中可以看出：

劳务派遣情况下，员工与用工企业之间有着更为紧密的用工和管理关系，其情形更类似于劳动关系下的用工方式。

而劳务外包形式下，更多的是发包企业和外包企业之间的合同关系，外包企业需要对外包人员实施更具体的管理，并完成发包企业所要求的工作成果和工作内容。

工厂在改变用工方式时，可以参考上述要点，对企业管理模式以及与外包公司的合作模式等进行梳理和检讨，以免在实际用工中发生本可规避的风险。

Q3：选择廉价的劳务外包公司，背后可能隐藏的风险是什么？

A3：在劳务外包的情况下，劳务外包公司需要配合发包企业做更多的管理，并且自己承担用工的风险和责任，自己核算用工的成本和费用。该等情况下，若像此前一样仍以价格为导向选择劳务外包公司，可能会存在风险。

如前述分析，劳务派遣转变为劳务外包的同时，发包企业对员工的管控力实际上也在减弱，外包公司日常管理和服务的重要性就相对凸现出来。

在以往选择劳务派遣公司时，因派遣公司所提供的服务内容较少，企业更多的是考虑派遣公司的招工能力、工人质量和用工成本。因此，在存在多家派遣公司竞标的情况下，往往会选择价格较低的派遣公司。

但在劳务外包的情况下，劳务外包公司需要配合发包企业做更多的管理，并且自己承担用工的风险和责任，自己核算用工的成本和费用。该等情况下，若像此前一样仍以价格为导向选择劳务外包公司，可能会存在如下风险：

1.降低服务质量

在外包服务成本受到挤压的情况下，外包公司很可能降低服务质量，减少现场管理人员，无法及时完成发包企业管理上的配合，从而给发包企业造成日常管理上的负担。

2.延缓、克扣或偷漏社保公积金

劳务外包情况下，发包企业无法监管到外包员工的薪资发放及社保缴纳情况，外包公司很可能利用发包企业结算和外包人员发放工资的时间差，挪用资金或进行资本运作，甚至可能通过克扣或偷漏社保公积金的方式，实现非法盈利。一旦因此导致外包人员利益受损，员工群体性事件、罢工等等，均可能给发包企业造成损失。

3.外包员工质量不高且缺乏稳定性

外包公司如果通过压低价格的方式竞标成功，微薄利润下只能通过大量招工实现盈利。而随着沿海地区城市“用工荒”的日渐凸显，外包公司采取虚假承诺等方式的招工现象时有发生，势必造成外包员工质量不高且缺乏稳定性。

Q4：对于“名为外包，实为派遣”的用工方式，司法和执法部门如何处理？

A4：司法部门判决外包企业承担连带赔偿责任的居多，行政执法部门也会采取专项整治、行政处罚等手段规范企业用工。

从司法案例来看，因“名为外包，实为派遣”而产生劳动争议，多是出现在员工离职纠纷、工伤纠纷等案件中。此类案件中，为争取权益最大化，员工往往会将实际用工的发包企业一同列为被告，并主张三方的关系为劳务派遣，而非劳务外包。

该等情况下，法院会对用工性质进行界定。其参考的原则即Q2中提到的5个要点。若用工关系最终被认定为劳务派遣，根据《劳动合同法》第九十二条第二款规定，法院会要求发包企业对经济补偿金、工伤相关待遇及赔偿等承担连带的赔偿责任。而对于发包企业违反“三性”岗位规定的，应由行政机关处理，这并不影响法院对劳务派遣的认定。

从执法部门的执法情况来看，在2013年《劳动合同法》修订并实施以来，各地劳动执法部门都陆续开展过针对“劳务外包”或“劳务派遣”的专项整治活动。例如湖州市人力资源和社会保障局在2017年3月所开展的“整顿劳务外包承揽秩序”专项行动中，针对“劳务外包”和“劳务派遣”，湖州人社局着力实施“三查三看”，即：

1.查协议

主要确认“是否符合外包承揽要素和资格”。例如：用工管理方式、劳动用工人数、承揽时间、劳务费标的及支付方式、纠纷和工伤处理途径约定等。

2.查场所

主要确认“是否符合外包管理必备和要求”。例如：查验承揽单位有无办公场所、是否派驻劳动用工管理人员、用工管理是否属实、劳动者的工资和社保缴纳情况等。

3.查资料

主要确认“看是否遵守劳动保障法律和法规”。例如：劳动合同签订数量、工资支付情况、社保缴纳数量、工作考勤、加班情况等。

对于经排查，属于“名为外包，实为派遣”的企业，行政执法部门将会从重予以处罚。属于非法劳动用工的，也将予以取缔。

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作者：贝斯哲

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