编者按:
2019年6月21日,浙江省高院民事审判第一庭发布了《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(五)》,共十六条。
其中最大的亮点,莫过于第十一条关于虽规章制度未明确但在符合《劳动法》第二十五条规定情形下用人单位仍可解除员工的规定。
众所周知,《劳动合同法》实施以来,企业开除员工时是否具有充分的法律依据,成了劳动纠纷中争执的焦点。员工也常以公司缺乏规章制度,或虽有规章制度但未对涉案行为进行明确约定为由,认为用人单位违规解除劳动合同,从而要求双倍的经济补偿,这几乎成了很多员工“维护权益”的尚方宝剑。
浙江高院本次解答关于此现象的规定,实际上是归还了企业的部分自主用人权,让用人单位对于严重违反公序良俗或正常认知管理规则的不良员工不再忍气吞声,而可以大声说NO。
结合贝斯哲相关实践经验,以及各省市的不同审判口径,现就浙江高院此次发布的十六条解答注释说明如下。
有何问题,敬请致电021-64881926或邮件至main@bestchoiceco.com进行洽询。
贝斯哲法律财税事业群
2019年7月11日
浙江省高级人民法院民事审判第一庭 浙江省劳动人事争议仲裁院
关于审理劳动争议案件若干问题的解答(五)
为正确审理劳动争议案件,统一案件裁审尺度,省高级人民法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经广泛调研,制定本解答,供裁判中参考。
一、股东、合伙人与用人单位之间能否存在劳动关系?
答:股东、合伙人与劳动者身份原则上并不矛盾,关键在于用人单位与股东、合伙人之间是否存在管理与被管理、支配与被支配的关系,同时可以综合股权比例、公司章程、提供劳动等情况综合认定。
二、劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或者总经理等职务,劳动关系如何认定?
答:劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或总经理等职务的,在确定与谁建立劳动关系时,有书面劳动合同的以书面劳动合同为准;没有书面劳动合同的,可以根据社会保险缴纳、工资支付、工作地点等情况来综合认定。符合《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》(浙法民一〔2009〕3 号)第七条规定的,母公司与子公司作为共同当事人并承担连带责任。
贝斯哲: 该口径并非第一次提出,事实上从2009年开始浙江省高院发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第七条,就规定:“劳动者与用人单位签订劳动合同后,被该用人单位派往其他单位工作,并在其他单位领取工资或办理社会保险,因用工关系发生争议的,指派单位和实际用工单位应作为共同当事人并承担连带责任。” 本次解答对2009年的意见进行了纠偏,即并不一味要求母子公司动辄承担连带责任,而是先根据实际约定或社保与工资缴纳等状况综合确定其劳动关系的归属,假设虽被派到子公司担任法定代表人或总经理,但却在子公司领取工资或办理社保的,才会在发生争议时要求母子公司承担连带责任。
三、劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,其在新用人单位连续工作未满十年也未订立两次劳动合同,但在前后用人单位累计连续工作已满十年或者已连续订立两次固定期限劳动合同,劳动者提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的,是否应予支持?
答:劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,劳动者在原用人单位的工作年限和订立劳动合同的次数合并计算为新用人单位的工作年限、订立劳动合同次数。因此,如劳动者符合《劳动合同法》第十四条规定,提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立。
四、劳务派遣劳动关系中,用人单位即劳务派遣单位是否适用《劳动合同法》第十四条关于订立无固定期限劳动合同的规定?
答:《劳动合同法》第五十八条规定:“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”,此系针对劳务派遣关系的特别规定,而《劳动合同法》第十四条是对劳动合同订立的一般规定。按照特别规定优于一般规定的原则,除双方协商一致外,劳务派遣单位与劳动者无需订立无固定期限劳动合同。
五、劳动者履行工作职责或执行工作任务时因过错给用人单位造成损失,用人单位请求劳动者赔偿损失的,能否予以支持?
答:劳动者履行工作职责或执行工作任务时给用人单位造成损失的,属于用人单位经营风险,劳动者一般不承担赔偿责任。但劳动者因故意或重大过失给用人单位造成经济损失的,应予赔偿。在确定赔偿金额时,应当根据劳动者过错程度、单位或其他配合履职的劳动者有无过错等原因力比例、损失大小、劳动报酬水平、劳动合同是否继续履行等因素综合确定。
贝斯哲: 实务中,确实经常发生因员工履行工作职责给企业造成损失的情形,虽然经营者忿忿不平,但原则上因为很难分清是员工故意造成,还是因为工作能力造成,法律上通常将其视为正常经营中应承受的风险,一般无需员工承担赔偿责任。 当然,这也并不意味着员工完全免责。如果是“故意或重大过失”的,员工仍应当承担赔偿。 上海也有类似规定,根据《上海市企业工资支付办法》的规定,劳动者因本人原因给企业造成经济损失,企业依法要其赔偿,并需从工资中扣除赔偿费的,扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%,且扣除后的剩余工资不得低于本市规定的最低工资标准。
六、用人单位与劳动者约定了试用期,试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期,延长后累计的试用期在法定期限内,该延长约定是否合法有效?
答: 用人单位与劳动者约定了试用期,试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期,延长后累计的试用期仍在法定期限内的,不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形,该约定合法有效。
七、加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算基数如何认定?
答:加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算基数按《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)》(浙仲〔2009〕2 号)第三十八条规定执行。
贝斯哲:
浙仲(2009)2号《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)》第三十八条之规定: “加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位(职位)相对应的标准工资为基数。 前款标准工资难以确定的,按以下方式确定计算基数: (1)劳动合同有约定的,按劳动合同约定的工资为基数; (2)劳动合同没有约定的,实行岗位技能工资制的单位,以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数; (3)岗位、技能工资难以确定的,以上月职工正常工作情况下的工资为基数,同时应扣除绩效、奖金和物价补贴;难以区分工资、奖金、物价补贴等项目的,以职工上月实得工资的70%为基数。
上述计发基数低于当地最低工资标准的,按当地最低工资标准为计发基数。
八、劳动者未事先告知用人单位,直接依据《劳动合同法》第三十八条第一款规定申请仲裁,请求仲裁或法院解除劳动合同,如何处理?
答:劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款规定单方解除劳动合同的,应当事先向用人单位提出。劳动者未事先向用人单位提出,直接请求仲裁或法院裁判解除的,一般不予支持。
九、劳动者发生工伤后,用人单位未发放或未足额发放停工留薪期工资,劳动者能否以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金?
答:停工留薪期工资性质为工伤保险待遇,劳动者以用人单位未及时足额支付停工留薪期工资为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金,不予支持。
十、劳动合同一方依法提前三十日书面通知另一方解除劳动合同,三十日期间届满前,其可否单方撤销解除通知?
答:劳动合同一方依法提前三十日书面通知另一方解除劳动合同,三十日期间届满前,提出解除的一方无权单方撤销解除通知。
十一、在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下,劳动者严重违反劳动纪律,用人单位是否可以解除劳动合同?
答:在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下,劳动者严重违反劳动纪律,用人单位可以依据《劳动法》第二十五条第二项规定解除劳动合同。
贝斯哲:
《劳动合同法》实施以来,企业开除员工时是否具有充分的法律依据,成了劳动纠纷中争执的焦点。员工也常以公司缺乏规章制度,或虽有规章制度但未对涉案行为进行明确约定为由,认为用人单位违规解除劳动合同,从而要求双倍的经济补偿,这几乎成了很多员工“维护权益”的尚方宝剑。 本条解释堪称本次解答的最大亮点。根据《劳动法》第二十五条:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同: (一)在试用期间被证明不符合录用条件的; (二)严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的; (三)严重失职、营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的; (四)被依法追究刑事责任的。
浙江高院允许用人单位在缺乏规章制度但仍可适用《劳动法》规定对严重违反劳动纪律的员工单方解除劳动关系,实际上是归还了企业的部分自主用人权,让企业对严重违反公序良俗或正常认知管理规则的不良员工不再忍气吞声,而可以大声说NO。
十二、劳动者在用人单位注销前与其发生劳动争议,用人单位注销后,劳动者申请仲裁的,仲裁委员会是否受理?
答:劳动者在用人单位注销前与其发生劳动争议,用人单位注销后申请仲裁,仲裁委员会一般不予受理。但劳动者能够证明用人单位依法应当清算而未经清算或者清算义务人未履行清算责任的,仲裁委员会应当受理,并将清算义务人作为被申请人。
贝斯哲: 实践中,在办理清算注销时,形式上仅要求企业发布清算注销公告、出具清算报告等即可申请办理注销。只要在注销当时不存在诉讼纠纷,通常都可以完成注销。很多经营者以此认为,企业注销完成后即可免除全部责任,但实际上并非如此。 若清算中未能通知全部债权人,也未严格履行清算义务(包括合法与员工解除劳动关系并支付经济补偿金等),则有限公司的股东作为清算义务人,仍然会承担相应责任。
十三、企业进入法院破产程序后,劳动者与企业发生的劳动争议,仲裁委员会是否受理?
答:此类纠纷实质为职工破产债权确认纠纷,属于破产衍生案件,无需劳动仲裁前置,仲裁委员会一般不予受理。但纠纷涉及身份性质的,如当事人请求确认存在劳动关系,仲裁委员会应当受理。
十四、仲裁委员会和法院应否主动审查劳动人事争议仲裁时效?
答:根据 2017 年 7 月 1 日实施的《劳动人事争议仲裁办案规则》(以下简称《办案规则》)规定,劳动人事争议仲裁委员会受理案件时不再审查仲裁时效。因此,案件受理后审理期间,当事人未就仲裁时效进行抗辩的,仲裁委员会和法院一般不主动审查,但用人单位因停产停业等客观原因无法到庭、案件涉及虚假仲裁、损害国家利益、公共利益或者第三人合法权益等情形的除外。
《办案规则》实施前,申请人的仲裁请求已过申请时效,申请人在《办案规则》实施后申请仲裁的,对仲裁时效的审查不受前款规定的限制。加班工资的最长保护期间仍为二年,二年的往前推算起点为:劳动关系存续期间劳动者申请仲裁要求支付加班工资的,以劳动者提起仲裁时间为推算起点;劳动关系解除或终止的,劳动者应当在一年内提出,加班工资以解除或终止时间往前推算二年。
贝斯哲: 对于加班工资的保护期限,各地规定不尽相同。 根据江苏省《关于适用<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>若干问题的意见》,克扣工资争议的仲裁时效为自用人单位书面明示拒绝支付劳动者工资之日起计算一年。而“克扣工资”是指违规扣减员工工资的行为。也就是说,如果支付了加班工资,只是加班工资未足额支付的,将会视为“克扣工资”而适用一年的诉讼时效。 而在广东省的司法实践中,根据《广东省工资支付条例》的规定,工资支付台账至少应当保存2年。因而实践中,除非员工可以举证证明有更多加班事实,否则一般也仅认同申请劳动仲裁前2年内的加班工资。
十五、2017 年 10 月 1 日起实施的《民法总则》规定基层群众性自治组织法人为特别法人。居民委员会、村民委员会等基层自治组织是否属于《劳动合同法》规定的用人单位?
答:根据《民法总则》规定,基层群众性自治组织法人为特别法人。因此,村民委员会、居民委员会等群众性自治组织可以作为用人单位,其与对外聘用人员发生的用工关系符合劳动关系特征的,按劳动关系处理。
十六、《调解仲裁法》第二十五条规定:“劳动者死亡的,由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。”这里的近亲属包括哪些人?仲裁审理时,应否依职权追加当事人?
答:劳动者死亡的,由其近亲属或者代理人参加仲裁活动,“近亲属”范围为《中华人民共和国继承法》规定的继承人。仲裁审理时,应当依法按继承顺位通知近亲属,并依职权追加当事人。
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