在国家外汇局定期公布的外汇违规案例中,我们常看到,非法买卖外汇、逃汇、企业擅自改变资本金结汇用途、虚构交易办理资本金结汇业务、结汇资金未用于正常生产经营活动……这些常见的性质相同、金额相似的违规行为,遭受的处罚金额并不相同,有些甚至相差甚大。
过于弹性的处罚规定容易滋生自由裁量权中的“随性之手”。有基于此,2021年11月5日,国家外汇管理局发布汇综发〔2021〕68号《外汇管理行政罚款裁量办法》,对《外汇管理条例》中行政处罚的“情节轻重”及“罚款幅度裁量区间”进行了明确规定。
《外汇管理行政管理裁量办法》第二章量罚情节中,从第八条至第十三条,分别对不予行政处罚、从轻或减轻处罚、较轻情节、较重情节、严重情节进行了细化规定,具体为:
第八条 具有以下情形之一的,应依法不予行政处罚:
(一)不满十四周岁的未成年人有违法行为的;
(二)精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的;
(三)违法行为轻微并及时改正,没有造成危害后果的;
(四)当事人有证据足以证明没有主观过错的,但法律、行政法规另有规定的,从其规定;
(五)违法行为在二年内未被发现的。涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的,上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。该期限从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。
第九条 具有以下情形之一的,应当从轻或者减轻行政处罚:
(一)已满十四周岁不满十八周岁的未成年人有违法行为的;
(二)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;
(三)受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的;
(四)主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的;
(五)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;
(六)法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。
尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的,可以从轻或者减轻行政处罚。
第十条 根据外汇管理政策和外汇执法实践,符合下列情形,且具备两项以上的,按较轻情节对应的处罚幅度进行处罚:
(一)外汇违规行为被发现前,当事人及时整改的;
(二)初次实施外汇违规行为且危害后果较小的;
(三)违规行为情节轻微且危害后果较小的;
(四)积极主动配合检查或调查的;
(五)交易背景真实或用途合理的;
(六)利于国家利益或者公共利益保护的;
(七)其他较轻情节的情形。
第十一条 具备第十条一项情形的,在一般情节量罚区间下限到中间值(不含)之间进行处罚,不具备第十条情形的,在中间值到上限(不含)之间进行处罚。
第十二条 根据外汇管理政策和外汇执法实践,有下列情形之一的,按较重情节对应的处罚幅度进行处罚:
(一)违规情节恶劣的;
(二)故意实施外汇违规行为,造成危害后果较大的;
(三)多次实施外汇违规行为的;
(四)故意伪造、隐匿、转移、损毁与外汇违规行为有关的交易单证等证据或隐匿、转移违规资金等涉案财产的;
(五)不配合外汇管理机关监督检查或隐瞒事实妨碍监督检查的;
(六)使用伪造、变造的国家有关公文的;
(七)涉及非法套利活动金额较大的;
(八)对外汇数据统计质量或监管效果影响较大的;
(九)教唆或利用未成年人实施外汇违规行为的;
(十)其他较重情节的情形。
第十三条 违反《条例》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条,有下列情形之一的,按严重情节对应的处罚幅度进行处罚:
(一)情节恶劣,造成严重后果或社会影响的;
(二)严重影响外汇管理政策实施效果或对国际收支平衡产生重大不利影响的;
(三)致使国家利益遭受重大损失的;
(四)涉及恐怖活动、毒品、走私、洗钱、恶意逃骗税等犯罪活动的;
(五)金融机构违规案件中,金融机构工作人员主谋实施或参与、教唆实施外汇违规行为或知悉外汇违规行为仍为其办理的;
(六)多次实施外汇违规行为,性质恶劣,拒不改正的;
(七)其他严重情节的情形。
除此外,对于行政罚款幅度,《外汇管理行政罚款裁量办法》以附表方式列出了详细的裁量空间:
以下是附表援引的《外汇管理条例》第三十九条至第四十八条的相关条款规定:
第三十九条
有违反规定将境内外汇转移境外,或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为的,由外汇管理机关责令限期调回外汇,处逃汇金额30%以下的罚款;情节严重的,处逃汇金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十条
有违反规定以外汇收付应当以人民币收付的款项,或者以虚假、无效的交易单证等向经营结汇、售汇业务的金融机构骗购外汇等非法套汇行为的,由外汇管理机关责令对非法套汇资金予以回兑,处非法套汇金额30%以下的罚款;情节严重的,处非法套汇金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十一条
违反规定将外汇汇入境内的,由外汇管理机关责令改正,处违法金额30%以下的罚款;情节严重的,处违法金额30%以上等值以下的罚款。
非法结汇的,由外汇管理机关责令对非法结汇资金予以回兑,处违法金额30%以下的罚款。
第四十二条
违反规定携带外汇出入境的,由外汇管理机关给予警告,可以处违法金额20%以下的罚款。法律、行政法规规定由海关予以处罚的,从其规定。
第四十三条
有擅自对外借款、在境外发行债券或者提供对外担保等违反外债管理行为的,由外汇管理机关给予警告,处违法金额30%以下的罚款。
第四十四条
违反规定,擅自改变外汇或者结汇资金用途的,由外汇管理机关责令改正,没收违法所得,处违法金额30%以下的罚款;情节严重的,处违法金额30%以上等值以下的罚款。
有违反规定以外币在境内计价结算或者划转外汇等非法使用外汇行为的,由外汇管理机关责令改正,给予警告,可以处违法金额30%以下的罚款。
第四十五条
私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的,由外汇管理机关给予警告,没收违法所得,处违法金额30%以下的罚款;情节严重的,处违法金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十六条
未经批准擅自经营结汇、售汇业务的,由外汇管理机关责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得50万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足50万元的,处50万元以上200万元以下的罚款;情节严重的,由有关主管部门责令停业整顿或者吊销业务许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
未经批准经营结汇、售汇业务以外的其他外汇业务的,由外汇管理机关或者金融业监督管理机构依照前款规定予以处罚。
第四十七条
金融机构有下列情形之一的,由外汇管理机关责令限期改正,没收违法所得,并处20万元以上100万元以下的罚款;情节严重或者逾期不改正的,由外汇管理机关责令停止经营相关业务:
(一)办理经常项目资金收付,未对交易单证的真实性及其与外汇收支的一致性进行合理审查的;
(二)违反规定办理资本项目资金收付的;
(三)违反规定办理结汇、售汇业务的;
(四)违反外汇业务综合头寸管理的;
(五)违反外汇市场交易管理的。
第四十八条
有下列情形之一的,由外汇管理机关责令改正,给予警告,对机构可以处30万元以下的罚款,对个人可以处5万元以下的罚款:
(一)未按照规定进行国际收支统计申报的;
(二)未按照规定报送财务会计报告、统计报表等资料的;
(三)未按照规定提交有效单证或者提交的单证不真实的;
(四)违反外汇账户管理规定的;
(五)违反外汇登记管理规定的;
(六)拒绝、阻碍外汇管理机关依法进行监督检查或者调查的。
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原文始发于微信公众号(贝斯哲):最新!外汇局出台行政罚款裁量办法,管住“随性之手”!丨贝斯哲