几年前曾有行业内小有知名度的上海台商,诉称武汉一家民营企业竞争对手使用了和其完全相同的字号,使得业界一度认为是该台商在武汉设立的关联企业;也有生产食品的台资企业在营销推广活动中采用抽奖式有奖销售,因最高奖金额超过人民币5000元而遭致处罚,这些其实都涉及到大陆关于不正当竞争行为的认定。
2017年11月4日,全国人大常委会表决通过了新修订的《反不正当竞争法》。这部首次于1993年实施的法律终于在24年之后迎来了大修。七种行为将被认定为不正当竞争行为而应承担法律责任:
一:混淆行为
新《反不正当竞争法》第六条规定:
“ 经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:
(一)擅自使用于他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的商标;
(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);
(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;
(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”
实务中,台资企业较常遇到的,是由于大陆企业名称区域性的管理制度,常有异地同业注册了与台资企业相同字号的名称而造成混淆,或企业苦心打造的产品图片或网页设计而被居心叵测者盗用,但监督检查部门却因于法无据无法具体实施处罚。
根据《反不正当竞争法》第十七条、十八条的规定,台资企业针对他人对本企业的混淆行为,既可提起诉讼要求赔偿损失,也可同时要求监督检查部门给予行政处罚:
1、经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。(第十七条)
2、经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法商品。违法经营额五万元以上的,可以并处违法经营额五倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照。 经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的,应当及时办理名称变更登记;名称变更前,由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称(第十八条)。
但需注意的是,基于不同地区之间企业名称的高重复率或相似度,新法对本条规定以“有一定影响”为前提,这就要求台资企业能够通过对本企业的行业排名、业内知名度、消费者认知度等数据或调查结果来进行举证。
二:商业贿赂
新《反不正当竞争法》第七条规定:
“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势:
(一)交易相对方的工作人员;
(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;
(三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方支付折扣,或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的,应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为;但是,经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”
新法对商业贿赂的范围做了适当扩大,贿赂对象由原来的交易相对方扩展到可能影响交易的第三方,并对员工商业贿赂行为的认定作了特别规定。
对企业来说,如发现交易对方存在贿赂本企业工作人员或经委托的单位或个人的行为,则可通过签署廉洁承诺切结书,或在交易合同中约定商业贿赂条款(导致违约或可单方解除)的方式进行应对,同时并可要求监督检查部门进行惩处。根据《反不正当竞争法》第十九条规定,监督检查部门可“没收违法所得,处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照。”
三:引人误解的虚假宣传
新《反不正当竞争法》第八条规定:
“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。 经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”
与旧法相比,新法新增了销售状况、用户评价、曾获荣誉等虚假宣传行为,同时将虚假宣传者的“帮凶”也一并纳入整治范围。
如发现企业有存在本条规定的引人误解,或协助他人进行引人误解的虚假宣传的,“由监督检查部门责令停止违法行为,处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定,属于发布虚假广告的,依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”(第二十条)
四:侵犯商业秘密
新《反不正当竞争法》第九条规定:
“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为:
(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;
(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”
由于实务中常发生明知道新就职的员工与原企业签署了保密协议,或负有保密义务,但仍予以聘用,并期待透过其探取竞争对手的技术秘密、客户名单、商业定价等信息,新《反不正当竞争法》将该行为亦列入其中,同时并规定:“经营者违反本法第九条规定侵犯商业秘密的,由监督检查部门责令停止违法行为,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。”(第二十一条)
除了要求监督检查部门对侵犯商业秘密行为进行处罚之外,被侵犯商业秘密的企业亦可通过民事诉讼要求对方因侵犯商业秘密给企业造成的损害予以赔偿。但由于商业秘密本身具有隐蔽性,侵犯商业秘密的侵权行为也就相对隐蔽,而根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条:“当事人指称他人侵犯其商业秘密的,应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。”这种“谁主张,谁举证”的原则对权利人对侵权人侵犯商业秘密的行为过错的证据提供提出了很高的要求。建议台资企业遇到侵犯商业秘密案件时要不打无准备之仗,必须充分评估现有证据是否可靠,侵权事实是否确凿等之后,再考量是否提起诉讼。
五:违反规定的有奖销售
新《反不正当竞争法》第十条规定:
“经营者进行有奖销售不得存在下列情形:
(一)所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确,影响兑奖;
(二)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;
(三)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过五万元。”
与旧法相比,本条的最大变化在于提高了抽奖式有奖销售的最高奖限额,由以前的5000元改为5万元。除此外,对于有些语焉不详、用词模糊导致有奖信息不明确,影响消费者兑奖的行为,也将其列为不正当竞争管辖范围内。
对发现违反有奖销售行为的,监督检查部门可“责令停止违法行为,处五万元以上五十万元以下的罚款。”(第二十二条)
六:商业诽谤
新《反不正当竞争法》第十一条规定:
“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商业声誉。”如有发现,监督检查部门可“责令停止违法行为、消除影响,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。”(第二十三条)
商业诽谤如果限制过窄无疑涉及言论自由,但其最终目的是为了避免竞争者通过不恰当的言论“攻击、打击”对手,因此着重强调言论发布者的信息是“虚假或具有误导性”,并且具有公开性或传播性,监管部门对此应格外慎重。
七:互联网不正当竞争
新《反不正当竞争法》第十二条规定:
“经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。 经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:
(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;
(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;
(三)恶意对其他经营者发个提供的网络产品或者服务实施不兼容;
(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”
本次新法修订的最大亮点之一,就是增加了互联网行业特有的利用技术手段进行不正当竞争的行为。大陆互联网行业风生水起,但同时产生的不正当竞争行为花样繁多,由于现行法规缺少关于互联网竞争的明确规定,导致实务中虽然工商部门陆续接到相关投诉但却无法可依的尴尬局面。
针对该类不正当竞争行为,监督检查部门有权“责令停止违法行为,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。”(第二十四条)
新法在“双11”来临之前颁布,不能不说具有特别的意义,尤其对于这些年来市场上充斥的网络水军、虚构交易等现象,将起到特别的警示作用。对于台资企业来说,若仍以台湾《公平交易法》之思维在大陆行事,或因不了解大陆规定而贸然行事,就很容易导致诉讼或被官方处罚;同理,充分了解大陆反不正当竞争法的相关规定,在企业自身遭遇竞争对手的不当行为时,也可通过法律手段维护企业合法权益。