如何认定上市发行人最近三年不存在“重大违法行为”？丨贝斯哲

《证券法》将最近3年无重大违法行为作为公开发行新股的条件之一。对发行人及其控股股东、实际控制人的合规性，发行人和中介机构应如何把握？

根据中国证监会2020年6月10日公布的《关于发行审核业务问答部分条款调整事项的通知》中《首发业务若干问题解答》，可以从如下几方面考虑：

一、“重大违法行为”是指发行人及其控股股东、实际控制人违反国家法律、行政法规，受到刑事处罚或情节严重行政处罚的行为。

二、认定重大违法行为应考虑以下因素：

1、存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序等刑事犯罪，原则上应认定为重大违法行为。

2、被处以罚款以上行政处罚的违法行为，如有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的，可以不认定为重大违法：

①违法行为显著轻微、罚款数额较小；

②相关处罚依据未认定该行为属于情节严重；

③有权机关证明该行为不属于重大违法。但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款以上行政处罚的，不适用上述情形。

二、发行人合并报表范围内的各级子公司，若对发行人主营业务收入或净利润不具有重要影响（占比不超过5%），其违法行为可不视为发行人本身存在相关情形，但其违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡或社会影响恶劣的除外。

三、如被处罚主体为发行人收购而来，且相关处罚于发行人收购完成之前执行完毕，原则上不视为发行人存在相关情形。但发行人主营业务收入和净利润主要来源于被处罚主体或违法行为社会影响恶劣的除外。

四、最近3年重大违法行为的起算时点，从刑罚执行完毕或行政处罚执行完毕之日起计算。

根据规定，保荐机构及发行人律师需要对发行人及其控股股东、实际控制人是否存在上述事项进行核查，并对是否构成重大违法行为及发行上市的法律障碍发表明确意见。实务中，发行人及其控股股东等通常会被要求向所在地相关政府主管部门申请开具最近三年不存在重大违法行为的证明，虽然工作量不少，但也不失为直接有效的做法。