境内个人境外投资/返程投资/境外上市股权激励外汇政策问答丨贝斯哲

针对境内企业赴境外投资、境内个人返程投资及境外上市公司股权激励事宜，贝斯哲法律财税事业群可提供如下相关服务：

境外投资股权架构规划
境外投资可行性研究报告
境外收购涉及的律师会计师尽职调查
协助向商务部门递交申请并取得境外投资证书
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协助与银行申请购汇并汇出资金
个人返程投资外汇登记
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常年法律与财税顾问

1、境内居民个人能否直接在境外投资设立公司进行生产经营？

目前，按照《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2014〕37号，下称37号文）规定，境内居民个人可以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制特殊目的公司。除此以外，境内居民个人不能进行境外直接投资。

2、根据什么材料来判断是特殊目的公司，或者根据什么材料判断投融资目的？

根据37号文的规定，凡同时满足以下几个条件，可以判定该项目存在返程投资目的：

一是在境内个人申请办理境外特殊目的公司登记之前，该境内个人已直接或间接控制了一家或若干家境内企业的股权，特殊目的公司未来将以合法方式直接或间接控制该境内企业的资产或权益；

二是按照当前行业标准，从行业、规模、盈利能力等角度看，这些境内企业有潜力进一步获得境外的股权或债权融资；

三是个人提供返程投资承诺，并表示在合理时期内实施返程投资。银行按照展业原则对交易行为做出真实性审核和判断，并从登记范围中排除那些“明显不具备商业合理性的情形”。

3、境内个人境外投资企业分红能否汇回？能汇回需要提交什么材料，怎么申报，可否直接结汇，如果汇回是通过境外企业汇回还是境内个人的境外账户汇回？

这个问题需要先了解一下，问题中的境内个人开办境外投资是否属于37号文范围内的业务并且是否履行过相关的登记和手续，如果属于37号文规范的业务并且履行了相关手续，属于境内个人的利润应由境外投资企业汇回境内，境内个人收汇时应向结算银行提交有关利润分配的真实性证明材料。申报后可以结汇。

4、境内居民A在境外设立了一家特殊目的公司，并已在外汇局登记。现有一家境内企业欲购买该境外特殊目的公司50%股份，请问股权转让对价可否在境内直接支付？

可以。根据《关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发〔2015〕13号，下称13号文）的规定，境内个人应在特殊目的公司登记地银行办理特殊目的公司变更登记手续。境内主体间的股权转让款应该以人民币进行支付。

5、境内居民B在境外设立了一家特殊目的公司，并已在外汇局登记。现有一家境内企业欲购买该境外特殊目的公司50%股份，请问股权转让对价可否在境内直接支付？

可以。根据13号文的规定，境内个人应在特殊目的公司登记地银行办理特殊目的公司变更登记手续。境内主体间的股权转让款应该以人民币进行支付。

6、某国企A投资设立了香港企业B，香港企业B返程投资了境内企业C，现香港企业B将其持有的C企业股权转让给国企A即“外转中”，而国企A同时在办理香港企业B的ODI项下注销及撤资，应收撤资款大于“外转中”价款，因此“外转中”不实际支付对价，先以“应付账款”记账，然后再以ODI项下“应收撤资款”中的相等金额与FDI项下外转中“应付账款”对冲。请问此种对冲是否符合外汇管理规定？如允许，可否先办理外转中登记再办理ODI撤资登记？银行办理此笔“对冲”的外转中登记时，应审核哪些真实性证明材料？由于系统“外转中支付计划”中仅有“汇出境外”和“境内再投资”两个选项，都与本业务不符，该如何选择处理？C企业办理外转中登记是否仍需向银行提交国企A的对外支付税务备案表？

目前，上面问题中的所谓“对冲”做法不符合外汇管理规定，不能办理，不同业务条线的业务应按相关规定分别办理。C企业办理外转中登记需向银行提交国企A的对外支付税务备案表。

7、如果某境外公司A持有某外商投资企业B的少数股权，某境内企业C持有A的少数股权，现A拟回购C持有的A公司股权，并将其持有的B公司股权转让给C，实现回购款和股权转让款抵消，请问是否违反外汇法规？

截至目前，对于跨境收支的管理原则上遵循收支分别管理的原则，不能轧差结算。再看本例，A回购股权，可能涉及A的股东和C之间的股权交易，转让标的是A的股权，根据A的实际情况，该种交易需遵守相应的法规。A将其持有的B的股权转让给C，转让标的是B的股权，交易发生在A和C之间，应遵守境内外商投资企业股权转让的相关规定。初步看，本例中的两个交易涉及的交易对手可能并不完全一致，需遵守的规定也不尽相同，因此，本身也无法轧差结算。

8、境内员工参与境外上市公司股权激励计划怎么申报？

境内员工参与境外上市公司股权激励计划并通过境内代理机构开立的境内专用外汇账户进行涉外收付款时，境内代理机构应按规定办理间接申报。

境内员工参与境外上市公司的股权激励计划，按类别分为员工持股计划、股票期权、股票增值权、限制性股票、业绩股票、虚拟股票等。按授予方式分为现金认购/行权（员工个人出钱认购）和非现金认购/行权（境外上市公司赠与或境内外资银行赠与）。股权激励计划相关的涉外收付款应按以下要求进行间接申报。

（1）资金汇出的申报

现金认购/行权。境内员工将认购股票的外汇资金或购汇资金汇入以境内代理机构名义开立的股权激励专用外汇账户，由境内银行统一从该外汇账户向境外受托管理机构支付，此时应以境内代理机构名义进行国际收支间接申报，根据资金性质选择交易编码。如用于购买股权激励项下的股票或股票期权行权，应申报在“721010-投资境外机构境外发行的股票或股权”，交易附言为“代理**企业员工股权激励，***等人购买境外母公司股票”。如用于购买股权激励项下的股票期权，则申报在“724000-因金融衍生工具交易引起的收入/支出”项下，交易附言为“代理**企业员工股权激励，***等人购买境外母公司股票期权”。

（2）资金汇回的申报

境外受托管理机构根据境内员工发出的指令卖出股权激励项下的股票或取得股票增值部分，将款项汇入境内以境内代理机构名义开立的股权激励专用外汇账户。此时应以境内代理机构名义进行国际收支间接申报，交易编码为“721010-卖出境外机构境外发行的股票或股权”，交易附言为“**企业员工股权激励，***等人卖出境外母公司股票”。股票投资期间如有分红等收益，则申报在“322031-股票投资的股息、红利”项下。

9、境内个人参与境外上市公司股权激励计划，应如何办理外汇登记及变更登记？

办理登记时提供如下材料：（一）书面申请，并附《境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇登记表》；（二）境外上市公司相关公告等能够证明股权激励计划真实性的材料（涉及国有企业等需经主管部门批准的，另需出具有关主管部门的认可文件）；（三）境内公司授权境内代理机构统一办理个人参与股权激励计划的授权书或协议。（四）境内公司出具的个人与其雇佣或劳务关系属实的承诺函（附个人名单、身份证件号码、所涉及股权激励类型等）；（五）参与公司（含境内代理机构）营业执照、组织机构代码；（六）前述材料内容不一致或不能说明交易真实性时，要求提供的补充材料。

办理变更登记时提供如下材料：（一）书面申请（重大变更事项的描述）；（二）原业务登记凭证；（三）最新填写的《境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇登记表》；（四）变更事项相关真实性证明材料；（五）前述材料内容不一致或不能说明交易真实性时，要求提供的补充材料。

10、境内个人参与境外上市公司股权激励计划终止，应如何办理注销登记？

需提交以下材料：（一）书面申请（注明股权激励计划终止的原因）；（二）原业务登记凭证；（三）与股权激励计划终止相关的真实性证明材料；（四）前述材料内容不一致或不能说明交易真实性时，要求提供的补充材料。

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（根据国家外管局上海市分局网站资料整理）