台资企业大陆上市过程中需克服的三大法律障碍丨贝斯哲

随着台资企业登陆大陆资本市场的数量增加及上市后的亮眼表现，越来越多的台商对于大陆IPO表现出浓厚的兴趣。与起源于本土的民营企业不同，台资企业因涉及两岸投资管理体制及境内外等多个关联主体，因此其在大陆上市过程中所面临的法律障碍，亦体现出共性的部分：

一、同业竞争

同业竞争作为大陆资本市场的红线之一，是诸多台商尤其是上市公司面临的首要问题。无根台商尚可避免，之前已在台湾设有工厂/办公室，或者在其他地区设有相同业务机构的台资企业，就必须正视同业竞争障碍所带来的股权或业务上的重大调整。

大陆关于同业竞争之规定，散列于多项法律法规及相关指导意见中。较为典型的如：

1、2002年实施的《上市公司治理准则》第二十七条之规定：“上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。”

2、2011年12月12日《证监会发行监管部关于同业竞争的研究纪要》认为：

（1）原则上，发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的直系亲属拥有的相竞争业务应认定为构成同业竞争。

（2）对于发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的其他亲属拥有的相竞争业务是否构成同业竞争，应从相关企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面的关系、客户和供应商、采购和销售渠道等方面进行个案分析判断，如相互独立，则可认为不构成同业竞争。

（3）审核中应要求保荐机构对发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的近亲属（具体范围按民法通则相关规定执行：即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）的对外投资情况进行核查，以判断是否存在拥有相竞争业务的情形。

（4）对于利用其他亲属关系，或者以解除婚姻关系为由来规避同业竞争的，应从严掌握，要求在报告期内均不存在同业竞争，且相关企业之间完全独立规范运作，不存在混同的情形。

（5）对于发行人的控股股东、实际控制人夫妻双方的亲属拥有与发行人密切相关的业务是否影响发行人的独立性及符合整体上市的要求，参照上述原则执行，即发行人的控股股东、实际控制人夫妻双方直系亲属拥有与发行人密切相关联的业务，原则上认定为独立性存在缺陷，其他亲属拥有则按照第2条的规定进行个案分析判断。

3、2016年7月25日，证监会针对保荐机构的专题培训时认为：

（1）同业竞争，只要有就构成发行障碍。竞争方界定为控股股东、实际控制人及其管理企业。除此之外原则上不算。

（2）控制人的近亲属、直系亲属认定为同业竞争，旁系亲属从事竞争业务根据具体情况判定。

4.、2017年9月，保荐代表人培训（发行专题）第一期：

（1）竞争方：为控股股东、实际控制人。二、三股东不作为合规性的要求，关注对业务的影响，作为信息披露；

（2）相同或相似业务，具有替代性；

（3）虽不具有替代性，但共用采购或销售渠道；

（4）控制人近亲属从事竞争业务问题。

同业不竞争，不接受；拿地域和档次来划分，不接受；如男装和女装的分别，往往共用采购或销售渠道，也不行。

要解决同业竞争问题，除非业务层面上可以进行区隔或存在不可替代性，通常情况下需通过股权架构调整来避免。2016年底台湾上市公司亚翔工程之大陆子公司亚翔集成登陆上海证券交易所，使得很多台资企业认为可以通过市场分割与承诺的方式避开同业竞争之审查，实则不然。亚翔集成因其无尘室施工的不动产性质，及两岸建筑业对于从业企业非取得相关资质不得从事建筑业务的相同规定，在两个同业关联企业之间竖起了一道天然屏障，因此并不能成为台湾上市公司大陆子公司可通过此方式在大陆上市的范本。

二、 关联交易

鉴于早年台湾【两岸人民关系条例】不得直接投资大陆的规定，绝大多数台商均透过第三地境外公司前来大陆。有些第三地境外公司，在控股的同时还扮演了trading即贸易的角色，有些则干脆另设贸易用境外公司，用于采购或销售时转单使用，使得原材料和销售两端均在海外，从而产生大量的关联交易。

与同业竞争不可越界的“红线”性质相比，关联交易在大陆上市审核时并非不允许存在，而是“应当定价公允、决策程序合规、信息披露规范。”

（一）哪些人构成关联人

2007年1月13日中国证监会发布的《上市公司信息披露管理办法》第七十一条中，将关联人定义为关联法人和关联自然人：

1、具有以下情形之一的法人，为上市公司的关联法人：

（1）直接或者间接地控制上市公司的法人；

（2）由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人；

（3）关联自然人直接或者间接控制的、或者担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人；

（4）持有上市公司5%以上股份的法人或者一致行动人；

（5）在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12月内，存在上述情形之一的；

（6）中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人。

2、具有以下情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：

（1）直接或者间接持有上市公司5%以上股份的自然人；

（2）上市公司董事、监事及高级管理人员；

（3）直接或者间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员；

（4）上述第1、2项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母、年满18周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母；

（5）在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12个月内，存在上述情形之一的；

（6）中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的自然人。

（二）哪些行为构成关联交易

2007年1月《企业会计准则36——关联方披露》之第八条中，“关联方交易的类型通常包括下列各项：

1、购买或销售商品；

2、购买或销售商品以外的其他资产；

3、提供或接受劳务；

4、担保；

5、提供资金（贷款或股权投资）；

6、租赁；

7、代理；

8、研究与开发项目的转移；

9、许可协议；

10、代表企业或由企业代表另一方进行债务结算；

11、关键管理人员薪酬。”

需要特别提醒的是，对于关联交易较常发生的台资企业来说，关联交易定价的公允与合理，并非只需在上市审核过程中达标。在大陆税收稽查日趋严苛的当下，也应该尽量注意关联交易的合理性，不单境内外关联企业之间，即使是境内关联居民企业之间，也应该尽量做到。

三、品牌、通路与技术的独立性

实际上，该问题与同业竞争、关联交易一脉相承，最终都是强调拟上市企业的独立性，并主要体现在资产完整、人员独立、财务独立、机构独立和业务独立五个方面。

台资企业基于集团功能定位之设计，在初期设立时往往仅作为加工制造工厂存在，因此品牌通常都由台湾母公司掌控，且研发中心亦设置在台湾，大陆端仅进行技术运用或做程度较小的技术改进。这就使得大陆台资企业无论在申请高新技术企业认定，及上市过程中对其品牌与技术的独立性认定时，都会遭遇拦路虎。而相对原物料进口及成品出口两头在外的台资企业来说，拥有独立的销售通路而不依赖于母公司或其他关联企业，更容易受到上市审核部门的青睐。

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作者：贝斯哲

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