外商投资企业注册资金未全部到位，会有哪些影响？丨贝斯哲

外债额度将受限于到位比例

外商投资企业向境外借用外债，可以有两种方式：一是沿用以前的投注差模式，即按投资总额与注册资本之间的差额作为外资企业借取外债的最高上限；第二种方式，则是随着2017年银发（2017）9号文《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》的实施，企业也可选择全口径跨境融资宏观审慎模式作为外债额度，两个方式任选其一，一旦选定不得更改。

链接阅读：

1、关于投注差与全口径跨境融资宏观审慎管理的差异解读：重磅｜外商投资企业跨境融资额度再度放大（2017年1月24日）

2、关于最新外债额度规定：央行、外汇局今起再次上调外债额度！丨贝斯哲（2022年10月25日）

如果企业确定选择投注差作为外债额度，境外股东的出资到位比例就会成为外债额度借取的限制。

根据国家外汇管理局汇发（2013）19号《外债登记管理办法》附件2《外债登记管理操作指引》之规定，在对非银行债务人办理外债签约登记时，外汇管理局的审核原则除了要求外方股东已经完成第一期资本金的缴付之外，对外商投资企业实际可借用的外债额度，要求应“等于外方股东资本金到位比例乘以’投注差’”（见下《外债登记操作指引》之规定）。

这一规定在国家外汇局上海市分局2022年10月28日的官网“业务咨询”解答中，也得到了印证：

利润分配或受到位比例限制

与投注差外债额度的借用明确受限于出资比例不同，境外投资者利润分配时是否也会受到出资比例的限制？

这个问题莫衷一是，尤其在外汇局将跨境支付的审批权限下放给银行之后，不同银行工作人员对于政策的解读各不相同，实务中也因此出现了不同的操作结果。

有一种观点认为：不管是一个股东，还是两个或以上股东的外资企业，其可以分配给境外股东的利润，应受限于该股东注册资本到位的比例，即其可汇出的利润应等于外方股东资本到位比例乘以其可分配的利润。

持此观点的人认为：国家外汇管理局曾于1998年发布《关于外汇指定银行办理利润、股息、红利汇出有关问题的通知》，明确规定“除特殊情况外，凡注册资本未按合同规定足额到位的外商投资企业，不得将外汇利润、红利汇出境外”；同时，《中华人民共和国公司法》第三十四条规定，“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”

贝斯哲对此不敢苟同：

第一，1998年《关于外汇指定银行办理利润、股息、红利汇出有关问题的通知》，已被国家外汇管理局2013年7月18日印发的汇发（2013）30号《关于印发服务贸易外汇管理法规的通知》明令废止；

第二，《公司法》第三十四条之“股东按照实缴的出资比例分取红利”，结合“但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利……的除外”前后文来看，该条规定显然是指“两个或两个以上股东”时的情形，这里的实缴出资比例，应该是指两个或以上股东之间实缴资本的比例，而非单个股东状况下的实缴资本与认缴资本之间的比例，后者显然以“股东的资本金到位比例”进行表述更为合适。也就是说，两个或以上的股东，应按相互之间实缴的出资比例进行分配，而一人股东的情况下，利润应全部进行分配而不应到受股东资本到位比例的限制。

举例来说：某有限公司如股东有甲乙二人，甲的认缴资本为100万元，乙的认缴资本为400万元，双方的持股比例为20%:80%。公司设立后，甲已全部出资到位，乙方则仅出资了100万元，在此情况下，甲和乙在公司实收资本中的缴付比例为50%：50%，如双方无特别约定，那么当年度利润分配时就应按甲50%：乙50%进行，而非双方认缴资本的比例甲20%：乙80%。

但如该公司的股东仅为甲一人，则无论甲认缴资本多少，实际到位多少，在利润分配时，甲作为投资者可享受全部利润，不应受到实际到位比例的任何影响，任何人不得以任何理由进行限制。

为此，针对境外投资者的利润分配与实缴资本问题，贝斯哲建议：

1、如该企业有两个或两个以上股东，利润分配时应按持股比例还是按实缴资本的比例进行，股东之间要在协议或公司章程中约定清楚，以免造成纷争。如协议或章程约定不明，则股东会决议进行利润分配时，也可就此问题进行厘清并提交银行；

2、实务中我们还发现，很多银行在处理境外股东利润分配时，都会要求看到该股东有从境外出资的记录。换言之，对于一些直接从以境内人民币作为出资的境外股东，在没有境外资本金汇入的跨境收支记录下，利润汇出境外时可能不被银行所许可（链接阅读：台商个人可以用境内资金作为新设公司的出资吗？丨贝斯哲）。